Agravo de Instrumento 0001393-86.2010.5.09.0016

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. OI S/A. RECURSO INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A recorrente, nas razões de recurso de revista, não explicita quais os aspectos invocados não teriam sido apreciados pelo TRT de origem e qual a relevância deles para o deslinde da causa. Impõe mencionar que a declaração de nulidade de decisão judicial pressupõe a negativa de apreciação, pela Corte a quo , de aspectos relevantes, que poderiam conduzir à alteração do decisum , o que não foi demonstrado pela reclamada. Dessa forma, não há falar em violação do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal . Agravo de instrumento desprovido . COISA JULGADA. A Corte regional registrou que " a Ação Civil Pública invocada pela parte Reclamada (ACP 427/2006) foi intentada pelo Ministério Público do Trabalho em face da Telemar Norte Leste S.A (fls. 112/128), e não da primeira Reclamada (Brasil Telecom S.A.), inexistindo, portanto, identidade de partes em relação ao presente feito", de modo que fica afastada a alegação de litispendência. Nota-se, ademais, que a jurisprudência da SBDI-1 do TST é de que não há coisa julgadaentre a ação individual do trabalhador e a ação coletiva movida pelo Ministério Público ou pelo sindicato da categoria, ainda que haja identidade de objeto e de causa de pedir, ante a ausência de identidade subjetiva. É oportuno ressaltar, ainda, que a sentença proferida em ação coletiva somente produz os efeitos da coisa julgada quando houver a procedência do pedido, não prejudicando interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. Agravo de instrumento desprovido. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Agravo deinstrumento provido, por possível violação do artigo 94, II, da Lei nº 9.472/1997, para determinar o processamento do recurso de revista. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. O Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que o reclamante faz jus às horas extras excedentes da 44ª semanal, ao registrar que " a exceção preconizada pelo art. 62, I, da CLT, pressupõe a incompatibilidade das atividades com a fixação de horário de trabalho, o que não restou demonstrado no caso, eis que a prova produzida denota a ampla possibilidade decontrole, em que pese ausente imposição direta daparte Reclamadaem relação ao horário efetivo a ser cumprido ". Nesse contexto, qualquer tentativa de rediscussão acerca do tema, para adoção de entendimento contrário àquele seguido pela Corte a quo , como pretende a reclamada, implicaria, inevitavelmente, o reexame da valoração dos elementos de prova produzidos pelas instâncias ordinárias, o que é vedado nesta fase recursal de natureza extraordinária, nos termos do que preconiza a Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Incólumes, portanto, os artigos 62, I, e 818 da CLT e 373, I, do CPC. Agravo de instrumento desprovido. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELAS RECLAMADAS OI S/A E KOERICH ENGENHARIA E TELECOMUNICAÇÕES S/A. MATÉRIAS IDÊNTICAS. ANÁLISE CONJUNTA. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, considerou "nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário". Assim, foi fixada a seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 2. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 3. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que "não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se "afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center". 4. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que "a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede "o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora". 5. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 6. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 7. Na hipótese dos autos, porém, o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços) foi fundamentado exclusivamente na culpa in vigilando. Dessa forma, não subsiste o vínculo de emprego reconhecido entre o reclamante e a tomadora de serviços. 8. Entretanto, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelos créditos do trabalhador terceirizado, conforme decidiu a Suprema Corte nos autos da ADPF 324, in verbis : "... 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas , bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8,212/1993" (grifou-se). Assim, a licitude da terceirização e o afastamento do vínculo de emprego com a tomadora de serviços não eximem essa reclamada de responder subsidiariamente pelos créditos do trabalhador terceirizado, não decorrentes da relação empregatícia reconhecida na instância ordinária. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido . III - RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. FORMA DE PAGAMENTO . Está sedimentado, nesta Corte, o entendimento de que, desde o advento da Lei nº 8.923/94, a não concessão de intervalo para repouso e alimentação impõe a obrigação de pagamento do período integral referente ao intervalo não concedido, acrescido do adicional de hora extra, não havendo inferir-se que o direito se limitaria apenas ao tempo remanescente para integralizar o mínimo fixado em lei. Assim, o intervalo intrajornada concedido parcialmente deve ser pago com uma indenização que corresponda ao período total respectivo, com acréscimo de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) do valor da remuneração da hora normal de trabalho, não se verificando, portanto, violação do § 4º do artigo 71 da CLT, vigente à época dos fatos. Recurso de revista conhecido e provido. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS DE SOBREAVISO . A Corte regional registrou que o reclamante permanecia em regime de sobreaviso e que " a base de cálculo deverá ser o salário básico, sem qualquer acréscimo, inclusive em vista do disposto na Súmula 132, II, do TST ". O entendimento desta Corte acerca do tema é de que deve haver integração das demais parcelas de cunho salarial na apuração da referida verba, excetuado o adicional de periculosidade, na forma da Súmula nº 132, item II, do TST. Recurso de revista conhecido e provido parcialmente . ADICIONAL NOTURNO SOBRE AS HORAS TRABALHADAS EM SISTEMA DE SOBREAVISO. O TRT registrou que " o adicional noturno não deve compor a base de cálculo do sobreaviso,nem deve ser considerada a redução da hora noturna ", sob o fundamento de que " o sobreavisoconstitui mera possibilidade de o empregado ser chamado para o trabalho e,por não ser o período trabalhado, sequer o adicional noturno é devido, tampouco a redução da hora ". O art. 73, § 2º, da CLT, ao estabelecer sobre o direito ao adicional noturno, tem como objetivo compensar o trabalhador pelo desgaste com o labor noturno - das 22h de um dia e às 5h do dia seguinte - e em prorrogação ao referido período, nos termos da Súmula nº 60 do TST. O art. 244, § 2º, da CLT, por sua vez, estabelece que configura sobreaviso quando o empregado, permanecendo em sua própria casa, estiver aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço, de modo a haver restrição ao seu direito de locomoção. Desse modo, constata-se que o sobreaviso não corresponde à efetiva prestação de serviços, em que pese se tratar de tempo à disposição do empregador, e não há o mesmo desgaste físico e mental do empregado que exerce suas atividades em jornada noturna. Assim, o adicional noturno não integra a base de cálculo das horas de sobreaviso nem há contagem da hora noturna reduzida sobe as horas de sobreaviso, pois nessa hipótese não se trata de prestação efetiva de labor, além do que o art. 224, § 2º, da CLT estabelece que as horas de sobreaviso serão contadas à razão de um terço da hora normal, de forma a excluir o acréscimo de outros adicionais. Recurso de revista não conhecido. IV - RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA KOERICH ENGENHARIA E TELECOMUNICAÇÕES S/A. MATÉRIAS REMANESCENTES . PRÊMIO PRODUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA . O TRT registrou que a natureza salarial da parcela foi reconhecida pela própria reclamada , ao utilizá-la na composição da base de cálculo das contribuições previdenciárias e FGTS. Desse modo, a Corte regional não analisou a matéria sob a ótica do art. 7º, XXVI, da CF e nem foi instada a fazê-lo por meio de embargos de declaração, carecendo a matéria de prequestionamento, nos moldes da Súmula nº 297, itens I e II, do TST. Recurso de revista não conhecido. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE . O TRT determinou que o adicional de periculosidade incide sobre o salário mensal do empregado, assim consideradas todas as parcelas salariais de caráter mensal que remuneravam a jornada normal do reclamante. A jurisprudência do TST, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 347 da SbDI-1, equiparou os cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos em empresas de telefonia, caso do reclamante, aos eletricitários, sendo-lhes, dessa forma, assegurado o direito ao adicional de periculosidade a ser calculado sobre a remuneração, consoante parte final da Súmula nº 191 do TST . Recurso de revista não conhecido. VALE-ALIMENTAÇÃO. DIFERENÇAS . A Corte regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, sob o fundamento de que " o vale-alimentação deve ser pago conforme estabelecido na norma coletiva firmada pela primeira Reclamada ". Estabelecido o contexto, não ficou demonstrada a violação do art. 7º, XXVI, da CF, pois foi determinada a observância da norma coletiva. Os arestos indicados como paradigmas não servem à caracterização do dissídio jurisprudencial, pois a tese neles versada não contraria os termos da decisão impugnada. Recurso de revista não conhecido. DESCONTOS SALARIAIS. ADIANTAMENTO DE PRODUÇÃO/COMBUSTÍVEL. O TRT não analisou a matéria sob a ótica do art. 7º, XXVI, da CF e nem foi instado a fazê-lo por meio de embargos de declaração, carecendo a matéria de prequestionamento, nos moldes da Súmula nº 297, itens I e II, do TST. Os arestos indicados como paradigmas não servem à caracterização do dissídio jurisprudencial, pois inespecíficos, uma vez que não abordam as mesmas premissas fáticas expressamente consignadas no acórdão regional. Inteligência da Súmula nº 296, item I, do TST. A recorrente também não demonstrou contrariedade à Súmula nº 367 do TST, que se refere à natureza salarial das utilidades in natura , matéria a qual não foi tratada pela Corte regional. Recurso de revista não conhecido. REEMBOLSO DE ESTORNOS. PRODUTIVIDADE. ÔNUS DA PROVA . A Corte regional, soberana na análise do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que ficou " demonstrado pela prova produzida nos autos que houve desconto nos valores devidos a título de produção na hipótese de cancelamento ou defeito na instalação ". Assim, diante das premissas fáticas registradas pelo Regional, não é possível concluir de modo contrário. E para que esta Corte superior possa concluir de forma diversa, necessário seria o reexame da valoração de fatos e de provas do processo feita pelas esferas ordinárias, o que é absolutamente vedado a esta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Incólumes, portanto, os artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC. Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO . O artigo 62, inciso I, da CLT estabelece que os empregados que desenvolvem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho não fazem jus às horas extras. Dessa forma, o fato de o trabalhador prestar serviços de forma externa, por si só, não enseja o seu enquadramento na exceção contida no mencionado dispositivo, visto que é necessária a comprovação de que exista incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida pelo empregado e a fixação do seu horário de trabalho. No caso, o Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que o reclamante faz jus às horas extras pleiteadas, ao registrar que " a exceção preconizada pelo art. 62, I, da CLT, pressupõe a incompatibilidade das atividades com a fixação de horário de trabalho, o que não restou demonstrado no caso, eis que a prova produzida denota a ampla possibilidade decontrole, em que pese ausente imposição direta daparte Reclamadaem relação ao horário efetivo a ser cumprido ". Nesse contexto, qualquer tentativa de rediscussão acerca do tema, para adoção de entendimento contrário àquele seguido pela Corte a quo , como pretende a reclamada, implicaria, inevitavelmente, o reexame da valoração dos elementos de prova produzidos pelas instâncias ordinárias, o que é vedado nesta fase recursal de natureza extraordinária, nos termos do que preconiza a Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista não conhecido. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO ACRESCIDO DE HORAS EXTRAS. REFLEXOS EM DEMAIS PARCELAS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM . A jurisprudência desta Corte, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1, firmou a tese de que "a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de ' bis in idem' ". A questão, contudo, foi objeto do Incidente de Recurso de Revista Repetitivo nº IRR-10169-57.2013.5.05.0024, de Relatoria do Exmo. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, instaurado em razão da existência de súmula de Tribunal Regional do Trabalho em sentido contrário à tese consagrada na referida orientação jurisprudencial. Após intenso debate na Subseção I Especializada em Dissídios Individuais acerca da matéria, fixou-se, por maioria, a tese jurídica de que "a majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de ' bis in idem' ". Todavia, em observância ao princípio da segurança jurídica, com fulcro no artigo 927, § 3º, do CPC de 2015, determinou-se a modulação dos efeitos da nova tese para que esta somente seja aplicada nos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data daquele julgamento (inclusive), ocorrido em 14/12/2017, a qual foi adotada como marco modulatório. Foram determinadas, ainda, a suspensão da proclamação do resultado do julgamento e a submissão, ao Tribunal Pleno desta Corte, da questão relativa à revisão ou ao cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do TST, tendo em vista que a maioria dos ministros daquela Subseção votou em sentido contrário ao citado verbete. Salienta-se que, na sessão ocorrida em 22/3/2018, a SbDI-1, à unanimidade, decidiu chamar o feito à ordem para renovar o prazo de suspensão da publicação do resultado do julgamento do incidente de recurso repetitivo a partir de 27/3/2018 e, em consequência, retirar o processo de pauta, remetendo-o ao Tribunal Pleno, consoante estabelecido na decisão proferida na sessão de 14/12/2017. Constata-se, portanto, que o caso em análise não está abrangido pela modulação determinada, de modo que subsiste a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do TST. Dessa forma, o Regional, ao deferir a repercussão das horas extras no cálculo de férias, gratificação natalina, aviso-prévio e FGTS, decidiu em desalinho com a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido . SOBREAVISO . O TRT registrou que ficaram caracterizados a restrição de locomoção do trabalhador e, portanto, o sobreaviso. Dessa forma, o Regional, ao manter a condenação da reclamada ao pagamento de horas de sobreaviso, decidiu em consonância com a Súmula nº 428, item II, do TST, razão pela qual não há falar em violação do artigo 244, § 2º, da CLT. Ademais, por estar a decisão do Regional em consonância com a jurisprudência pacificada do Tribunal Superior do Trabalho, esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de eventual configuração de conflito pretoriano, por inteligência do artigo 896, § 7º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014 , e da Súmula nº 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. REPERCUSSÃO DA MAJORAÇÃO DO RSR DECORRENTE DA INTEGRAÇÃO DAS HORAS DE SOBREAVISO NO CÁLCULO DAS DEMAIS VERBAS . A Corte regional registrou que "a remuneração pelo tempo de sobreaviso reflete em repousos semanais remunerados e, com esses, em aviso prévio, férias, gratificação de férias edécimo terceirosalários". De acordo com o entendimento desta Corte, aplica-se de forma analógica o entendimento consolidado na Orientação Jurisprudencial 394da SBDI-1 ao descanso semanal remunerado acrescido da integração das horas de sobreaviso, sendo vedada, assim, a repercussão da parcela majorada no cálculo de outras verbas, sob pena de bis in idem . Recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0001393-86.2010.5.09.0016. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 29/03/2023. Juntado aos autos em 31/03/2023.)