Recurso de Revista 0000629-81.2010.5.03.0044

EMENTA: I - DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS A ESTA TURMA PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1.030, II, DO CPC - PRECEDENTE DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1046. 1. Após decisão da Vice-Presidência desta Corte, que determinou o retorno do feito ao órgão competente para eventual juízo de retratação relativamente à matéria abordada no Tema 1046 do Ementário de Repercussão Geral do STF, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, os autos foram redistribuídos, por sucessão, a esta relatora. 2. Considerando que a matéria tratada no referido Tema refere-se à constitucionalidade de acordos e convenções coletivas que pactuam limitações de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis, verifica-se que o acórdão desta 2ª Turma é objeto de possível juízo de retratação. 3. Desse modo, passo ao reexame do recurso de revista interposto pela reclamada quanto ao tema "base de cálculo do adicional de periculosidade", transacionado em negociação coletiva, em observância à decisão da Vice-Presidência e ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal adotado no Precedente de Repercussão Geral nº 1046. II- RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - BASE DE CÁLCULO SOBRE A REMUNERAÇÃO - DIREITO FUNDAMENTAL ELENCADO NO ART. 7º, XXIII DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - NEGOCIAÇÃO COLETIVA - INDISPONIBILIDADE ABSOLUTA - NÃO INCIDÊNCIA DO TEMA 1046 . 1. A discussão reverbera nos limites da negociação coletiva e nas relações estabelecidas entre as normas produzidas coletivamente e aquelas decorrentes da legislação estatal heterônoma. 2. Dentro de um marco constitucional, como o inaugurado e conservado pela Constituição Federal de 1988, alterações na arquitetura da regulação do trabalho devem passar, necessariamente, pela avaliação da possibilidade de preservação e incremento dos direitos sociais arrolados no art. 7º, e da proteção integral à pessoa humana. Assim é que o próprio texto constitucional, atento às transformações no mundo do trabalho e às demandas por constante adaptação da regulação do trabalho às modificações na esfera produtiva, admitiu de forma expressa, em três dos seus incisos, que a negociação coletiva pudesse flexibilizar garantias fundamentais, entre as quais estão aquelas relacionadas à jornada de trabalho ordinária, à jornada dos turnos de revezamento e, ainda, à irredutibilidade salarial (7º, VI, XIII e XIV, da CF/88). 3. A análise dessas possibilidades, abertas pelo Constituinte, se dá de modo a observar o caráter sistêmico da normatização constitucional do trabalho, que admite a possibilidade negocial, ainda que in pejus , sem descurar de assegurar, nos seus outros trinta e um incisos, direitos fundamentais em relação aos quais, a priori , não admite flexibilização. 4. Nesse sentido, abriu-se margem para a construção do princípio da adequação setorial negociada, à luz do qual a possibilidade de flexibilização em sentido desprotetivo, ou seja, in pejus dos trabalhadores, somente seria válida diante de dois vetores: o caráter de transação (mediante concessões recíprocas do modelo negocial coletivo, que não admitiria renúncia de direitos) e a incidência dessa transação sobre direitos não afetos ao núcleo de indisponibilidade absoluta. 5. Os direitos de indisponibilidade absoluta são enunciados por Maurício Godinho Delgado como sendo " As normas constitucionais em geral (respeitadas, é claro, as ressalvas parciais expressamente feitas pela própria Constituição: art. 7º, VI, XIII, XIV, por exemplo); as normas de tratados e convenções internacionais vigorantes no plano interno brasileiro (referidas no art. 5º, § 2º, CF/88, já expressando um patamar civilizatório no próprio mundo ocidental em que se integra o Brasil); as normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares de cidadania ao indivíduo que labora (preceitos relativos a saúde e segurança no trabalho, normas concernentes a bases salariais mínimas, normas de identificação profissional, dispositivos antidiscriminatórios, etc. )". 6. É certo, portanto, que a esfera de indisponibilidade absoluta delineada pela doutrina não se restringe estritamente ao rol dos direitos do art. 7º da Constituição Federal, mas alcança aquilo que se entende como bloco de constitucionalidade, assim compreendido como o conjunto de normas que implementa direitos fundamentais em uma perspectiva multinível, e que são especialmente alargados na esfera justrabalhista, em face da tutela amplamente difundida na ordem jurídica de direitos dotados de fundamentalidade, com plasticidade de sua hierarquia, manifestada pelo princípio da norma mais favorável, expressamente prevista no caput do art. 7º da Carta Federal. 7. O STF, em sede de Repercussão Geral, por meio da tese proferida no julgamento do Tema 1046, firmou entendimento vinculante no sentido de que seria infenso à negociação coletiva rebaixar o patamar de direitos absolutamente indisponíveis assegurados pelas normas jurídicas heterônomas: "Os acordos e convenções coletivos devem ser observados, ainda que afastem ou restrinjam direitos trabalhistas, independentemente da explicitação de vantagens compensatórias ao direito flexibilizado na negociação coletiva, resguardados, em qualquer caso, os direitos absolutamente indisponíveis, constitucionalmente assegurados". (ARE 1.121.633, Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ e 28/4/2023). 8. Os parâmetros que orientam a decisão da Corte Constitucional informam que há inflexão em relação à exigência do caráter expresso das concessões recíprocas, de modo a fragilizar os contornos da transação, tal como moldada pelo princípio da adequação setorial negociada. Entretanto, há expressa manifestação do relator quanto à preservação da esfera de indisponibilidade absoluta dos direitos trabalhistas, que é referida pelo STF nos exatos termos emanados da doutrina justrabalhista. 9. O fundamento da Corte regional para validar a norma coletiva que alterou a base de cálculo do adicional de periculosidade foi no sentido de que os arts. 7º, XXVI, 8º, III, da Constituição asseguraram aos trabalhadores e aos empregadores ampla negociação coletiva, reconhecendo as convenções e os acordos coletivos de trabalho, os quais devem ser efetivamente respeitados, desde que ausente afronta a normas de ordem pública indisponíveis. 10. O acórdão da 2ª Turma desta Corte, cuja possibilidade de juízo de retratação examina-se, concluiu que o adicional de periculosidade constitui direito vinculado à saúde e à segurança do trabalho . Portanto, dessume-se que é assegurado, por norma de ordem pública, nos termos dos artigos 193, § 1º, da CLT e 7º, incisos XXII e XXIII, da Constituição Federal, o direito ao pagamento integral do mencionado adicional (isto é , pelo percentual de 30% do valor mensal da base de cálculo remuneratória), não podendo ser objeto de nenhuma redução ou limitação por negociação coletiva, diante do seu caráter absolutamente indisponível. 11 . Com efeito, quando o Poder Constituinte Originário quis flexibilizar os direitos sociais trabalhistas fundamentais, elencados no art. 7º da Constituição da República o fez expressamente, conforme relacionados no art. 7º, VI, XIII e XIV, da CF/88 . Nessa perspectiva, anota-se que o inciso XXIII do art. 7º assegura adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. 12. Portanto, a base de cálculo do adicional de periculosidade deve incidir sobre a remuneração do trabalhador em sua totalidade, pois está expressamente assegurado no rol dos direitos fundamentais trabalhistas, sem margem para negociação coletiva . Não se trata, portanto, de parcela de indisponibilidade relativa , como admitido na Tese de Repercussão Geral nº 1046 . 13. Nesse contexto, inviabiliza-se o juízo de retratação , pois o Legislador Constituinte destinou a parcela adicional de periculosidade sobre a remuneração com objetivo de compensar o risco de acidentes ou lesões que os trabalhadores correm ao desempenhar atividades perigosas, conforme firmado pela decisão da Egrégia Turma. Juízo de retratação não exercido, com determinação de devolução dos autos à Vice-Presidência . (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0000629-81.2010.5.03.0044. Relator(a): MARGARETH RODRIGUES COSTA. Data de julgamento: 11/10/2023. Juntado aos autos em 13/10/2023.)