Agravo 0001673-56.2014.5.03.0025

EMENTA: I) AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSOS DE REVISTA DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF E PLANSUL PLANEJAMENTO E CONSULTORIA - MATÉRIA COMUM - ANÁLISE CONJUNTA - TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM - LICITUDE - ADPF 324 E RE 958.252 - APLICAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF - PROVIMENTO. 1. Diante de possível contrariedade à Súmula 331, III, do TST, acerca da ilicitude da terceirização de call center em serviços de telemarketing bancário, dá-se provimento aos agravos de instrumento para determinar o processamento dos recursos de revista. 2. Reconhece-se, outrossim, haver interesse jurídico recursal da 1ª Reclamada em que seja reconhecida a licitude da terceirização, pois, do contrário, sua existência como empresa prestadora de serviço estará comprometida. Agravos de instrumento das Reclamadas providos. II) RECURSOS DE REVISTA DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF E PLANSUL PLANEJAMENTO E CONSULTORIA EIRELI - MATÉRIA COMUM - ANÁLISE CONJUNTA - TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM - LICITUDE - ADPF 324 E RE 958.252 - APLICAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF - PROVIMENTO . 1. A Súmula 331 do TST constituiu, por mais de duas décadas, o marco regulatório por excelência do fenômeno da terceirização na seara trabalhista, editada que foi em atenção a pedido formulado pelo MPT, em 1993, de revisão da Súmula 256, que era superlativamente restritiva da terceirização, limitando-a às hipóteses de vigilância (Lei 7.102/83) e trabalho temporário (Lei 6.019/74). 2. Revisada por duas vezes (2000 e 2011), em função da questão acessória da responsabilidade subsidiária da administração pública nos casos de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte das empresas terceirizadas (incisos IV e V), o STF, ao pacificar tal questão periférica, deu também sinalização clara quanto à fragilidade e imprecisão conceitual da distinção entre atividade-fim e atividade-meio para efeito de fixação da licitude da terceirização de serviços (cfr. RE 760.931-DF, Red. Min. Luiz Fux, julgado em 30/03/17). 3. O que condenou finalmente a Súmula 331 do TST, em seu núcleo conceitual central do inciso III, sobre a licitude da terceirização apenas de atividades-meio das empresas tomadoras de serviços, foram os excessos no enquadramento das atividades das empresas, generalizando a ideia de atividade-fim, especialmente quanto aos serviços de call center prestados para bancos (cfr. TST RR-1785-39.2012.5.06.0016) e concessionárias de serviços de telecomunicações (cfr. TST E-ED-RR-2707-41.2010.5.12.0030) e energia elétrica (cfr. TST RR-574-78.2011.5.04.0332), ao arrepio das Leis 8.987/95 (art. 25, § 1º) e 9.472/97 (art. 94, II), além dos casos de cabistas (cfr. TST E-ED-RR-234600-14.2009.5.09.0021), leituristas (cfr. TST E-ED-RR-1521-87.2010.5.05.0511) e vendedores no ramo de transporte rodoviário (cfr. TST E-RR-1419-44.2011.5.10.0009), apenas para citar os mais comuns. 4. No intuito de combater o fenômeno econômico da terceirização, caracterizado pela cadeia produtiva horizontal, para forçar o retorno ao modelo de empresa vertical, em que a quase totalidade das atividades é exercida pelos seus empregados contratados diretamente, e não por empresas terceirizadas e seus empregados, a jurisprudência majoritária do TST levou o STF a reconhecer a repercussão geral dos Temas 725 e 739, sobre terceirização, cujo deslinde em 30/08/18, com o julgamento do RE 958.252 e da ADPF 324, resultou na fixação da seguinte tese jurídica de caráter vinculante: " é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ". 5. Assim, a partir de 30/08/18, passou a ser de aplicação aos processos judiciais em que se discute a terceirização a tese jurídica fixada pelo STF no precedente dos processos RE 958.252 e ADPF 324, mormente em face da rejeição da questão de ordem relativa a eventual perda de objeto dos processos, diante da edição da Lei 13.429/17, uma vez que se reconheceu que esta passou a regular a matéria para o futuro, enquanto o julgamento do STF dispôs sobre os casos do passado. 6. Por outro lado, além de não mais subsistirem, para efeito do reconhecimento da licitude da terceirização, os conceitos de atividade-fim, atividade-meio e subordinação estrutural entre empresas, não há de se aguardar a revisão da Súmula 331 para apreciação dos casos pendentes, na medida em que tal adequação pode levar meses ou até anos, a depender da discussão prévia sobre a constitucionalidade do art. 702, I, "f", e § 3º, da CLT, que pode desembocar no STF. 7. In casu , por considerar que a Obreira prestou serviços que integram essencialmente e de forma indispensável e fundamental a atividade-fim da Tomadora de Serviços, o Regional concluiu pela ilicitude da terceirização e reconheceu o direito da Reclamante à isonomia salarial em relação aos empregados da 2ª Reclamada, nos termos da Orientação Jurisprudencial 383 da SDI-1 do TST. 8. Desse modo, considerando o entendimento fixado pela Suprema Corte acerca da licitude da terceirização de atividade-fim, tem-se que os recursos de revista merecem conhecimento, por contrariedade à Súmula 331, III, do TST, e provimento, para, reformando o acórdão regional, afastar a ilicitude da terceirização - e, por conseguinte, a isonomia salarial e os benefícios concedidos especificamente aos empregados da Tomadora de Serviços (CEF). Recursos de revista das Reclamadas providos . III) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF - MATÉRIA REMANESCENTE - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - POSSÍVEL VIOLAÇÃO DO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93 À LUZ DO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF NO TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL - PROVIMENTO. Diante do entendimento fixado pelo STF na ADC 16 e no precedente de repercussão geral RE 760.931 ( leading case do Tema 246), é de se dar provimento ao agravo de instrumento, ante a possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, por decisão regional em que se reconhece a responsabilidade subsidiária da administração pública, a partir da declaração de ilicitude da terceirização, com base no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Agravo de instrumento provido. IV) RECURSO DE REVISTA DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF - MATÉRIA REMANESCENTE - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PRESUNÇÃO DE CULPA A PARTIR DA DECLARAÇÃO DE ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO - MERO INADIMPLEMENTO - VIOLAÇÃO DO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93 À LUZ DO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF NO TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL - PROVIMENTO. 1. Ao apreciar a Reclamação 40.137, a 1ª Turma do STF assentou que "a leitura do acórdão paradigma revela que os votos que compuseram a corrente majoritária no julgamento do RE 760.931 (Tema 246 da sistemática da repercussão geral) assentaram ser incompatível com reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 o entendimento de que a culpa do ente administrativo seria presumida e, consectariamente, afastaram a possibilidade de inversão do ônus probatório na hipótese" (Red. Min. Luiz Fux, DJe de 12/08/20). Tanto a 1ª quanto a 2ª Turmas do STF têm reiteradamente cassado decisões do TST que reconhecem a responsabilidade subsidiária da administração pública por inversão do ônus da prova em favor do empregado quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada. 2. Em que pese tais decisões, que deixam claro o teor dos precedentes do STF sobre a matéria, emanados da ADC 16 e do RE 760.931, a SDI-1, em sua composição completa, reafirmou sua posição no sentido do ônus da prova da administração pública (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, de 12/12/19; E-ED-RR 62-40.2017.5.20.0009, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, de 10/09/20), em claro confronto com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal. 3. A Suprema Corte, diante de tal posicionamento do TST, a par de erigir novo tema de repercussão geral (no 1.118), mas sem determinar o sobrestamento dos feitos, continua a cassar, e de forma ainda mais incisiva, decisões do TST que atribuam ao tomador dos serviços o ônus da prova da culpa in vigilando , verbis : "Não se pode admitir a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado da empresa terceirizada, sequer sendo de se lhe atribuir a prova de que não falhou em seus deveres legais, do que decorreria alguma responsabilização. [...] Na espécie, a decisão reclamada revela injustificável e obstinada relutância da autoridade reclamada em dar fiel cumprimento às ordens emanadas deste Supremo Tribunal, o que não se pode admitir" (Rcl 51.899-RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgada em 17/03/22) . 4. Tendo em vista o caráter vinculante das decisões do STF em temas de repercussão geral, o que não se dá com decisões da SDI-1 do TST, é de se sobrepor aquelas a estas. 5. No caso dos autos, na decisão regional recorrida, a partir da declaração de ilicitude de terceirização, extraiu-se a culpa in vigilando da não demonstração, por parte da Recorrente, da ocorrência da efetiva fiscalização do contrato, em nítida inversão do ônus da prova, conjugada com o inadimplemento das obrigações trabalhistas pela Prestadora de Serviços. 6. A partir do reconhecimento da culpa in vigilando da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da Empresa Terceirizada, o Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da 2ª Reclamada por essas obrigações, fazendo-o contra a literalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93 e dos termos de exceção que o STF abriu ao comando legal. 7. Assim, merece provimento o recurso de revista da Caixa Econômica Federal, na medida em que, além de afastada a ilicitude da terceirização, não cabe o reconhecimento da responsabilidade subsidiária de ente público com lastro apenas na inadimplência da prestadora de serviços ou na culpa presumida, com atribuição do onus probandi da fiscalização (ou da não culpa) à Administração Pública. Recurso de revista da Caixa Econômica Federal conhecido e provido . (Tribunal Superior do Trabalho (4ª Turma). Acórdão: 0001673-56.2014.5.03.0025. Relator(a): IVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO. Data de julgamento: 05/09/2023. Juntado aos autos em 11/09/2023.)