Agravo de Instrumento 0010137-38.2017.5.03.0163

EMENTA: I - AGRAVO DA RECLAMADA (FCA FIAT CHRYSLER AUTOMÓVEIS BRASIL LTDA.). AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA MINUTOS RESIDUAIS. TEMPO DESPENDIDO EM TROCA DE UNIFORME, DESLOCAMENTO INTERNO E CAFÉ DA MANHÃ. FATOS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RECURSO DE REVISTA QUE NÃO OBSERVA OS REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT. Esta Relatora, por meio da decisão monocrática agravada, consignou a ausência dos indicadores de transcendência do artigo 896-A da CLT e negou provimento ao agravo de instrumento. Em exame mais detido do recurso de revista, percebe-se não ter a reclamada observado a norma contida no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT. É que o trecho reproduzido nas razões do recurso de revista corresponde a fração reduzida e pouco representativa dos fundamentos utilizados pelo Tribunal Regional no exame dos argumentos suscitados pela parte. A reclamada transcreve apenas ponderações genéricas do Colegiado sobre a questão posta nos autos, as quais são aplicáveis a toda e qualquer demanda que envolva a reclamada no tema "Horas Extras - Tempo Despendido com Troca de Uniforme, Deslocamento Interno eCafé da Manhã" . Não há transcrição dos trechos do acórdão que singularizam a demanda, especialmente os relacionados às declarações do preposto e testemunhas sobre tempo efetivamente gasto no percurso entre a passagem pela portaria e o registro do cartão de ponto e, ainda, o utilizado, por exemplo, no desjejum e na troca de roupa para uso do uniforme. Trata-se, desenganadamente, de transcrição incompleta, o que desatende a norma do artigo 896, § 1º-A, incisos I e III, da CLT. Ausente o requisito formal, sobressai inviável o exame da questão de fundo. A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que, uma vez não atendidas as exigências da Lei nº 13.015/2014, fica prejudicada a análise da transcendência. Agravo a que se nega provimento. HORAS EXTRAS. NORMA COLETIVA COM FIXAÇÃO DE JORNADA DE 8H48, DE SEGUNDA-FEIRA A SEXTA-FEIRA, TOTALIZANDO 44H SEMANAIS. ALEGAÇÃO DE QUE SE APLICA APENAS PARA JORNADA COMUM E, EM ORDEM SUCESSIVA, PARA TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. ARGUIÇÃO DE FATOS DISTINTOS E INCONCILIÁVEIS. LIMITES À APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE. CONTORNOS ADQUIRIDOS PELA LIDE QUE AFASTAM A IDENTIDADE DA QUESTÃO POSTA NOS AUTOS COM A RETRATADA NO TEMA 1.046 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Esta Relatora, por meio da decisão monocrática agravada, consignou a ausência dos indicadores de transcendência do artigo 896-A da CLT e negou provimento ao agravo de instrumento. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. Desse modo, ante a superveniência da publicação do acórdão proferido nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.121.633 (Tema 1.046 - Repercussão Geral), é de rigor o provimento do agravo interno, a fim de que seja reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. Agravo a que se dá provimento, a fim de que o agravo de instrumento seja regularmente processado. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. NORMA COLETIVA COM FIXAÇÃO DE JORNADA DE 8H48, DE SEGUNDA-FEIRA A SEXTA-FEIRA, TOTALIZANDO 44H SEMANAIS. ALEGAÇÃO DE QUE SE APLICA APENAS PARA JORNADA COMUM E, EM ORDEM SUCESSIVA, PARA TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. ARGUIÇÃO DE FATOS DISTINTOS E INCONCILIÁVEIS. LIMITES À APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE. CONTORNOS ADQUIRIDOS PELA LIDE QUE AFASTAM A IDENTIDADE DA QUESTÃO POSTA NOS AUTOS COM A RETRATADA NO TEMA 1.046 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. No Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1.046 - Repercussão Geral), Relator Ministro Gilmar Mendes, o STF proferiu a seguinte tese vinculante: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". O STF considerou que são constitucionais as matérias que envolvem a flexibilização de direitos trabalhistas por norma coletiva, superando o entendimento de que teria natureza infraconstitucional a controvérsia sobre a norma coletiva que trata da redução do intervalo intrajornada e da majoração da jornada em turnos ininterruptos de revezamento (Tema 357) e a norma coletiva que trata da redução do pagamento das horas in itinere a tempo menor que metade do tempo gasto (Tema 762). Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, "Em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores". Comentando sobre as normas constitucionais de indisponibilidade relativa, registrou o Ministro Gilmar Mendes: "A Constituição Federal faz três menções explícitas aos direitos que podem ser reduzidos por meio de negociação coletiva. O art. 7º, inciso VI, da Constituição Federal dispõe ser direito dos trabalhadores a "irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo". O texto constitucional prevê, ainda, "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho" (art. 7º, XIII, CF), bem como "jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva" (art. 7º, XIV, da CF)". Admitindo que "nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva", o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que "na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos arts. 611-A e 611-B da CLT". Tais dispositivos, quando definem o que seriam direitos de indisponibilidade relativa e absoluta, regras de direito material, não se aplicam aos contratos de trabalho anteriores à vigência da Lei 13.467/2017. E, para os contratos de trabalho iniciados após a vigência da Lei 13.467/2017, ficou para a jurisprudência trabalhista examinar, caso a caso, a aplicabilidade das hipóteses neles elencadas, pois o STF não decidiu sobre sua constitucionalidade ou não. Ainda sobre o tema da admissibilidade ou não da flexibilização de direitos trabalhistas, é importante citar a decisão do STF na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual esteve em debate a validade da norma coletiva que previu que os motoristas profissionais estariam previamente enquadrados na hipótese de trabalhadores externos não passíveis de controle de jornada. O STF indicou que: a) o controle de jornada é direito de indisponibilidade absoluta; b) para além da controvérsia sobre a validade ou não da norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo. Feitas as delimitações sobre a matéria, passa-se ao exame do caso concreto. No caso dos autos a norma coletiva fixou a jornada diária de 8h48, de segunda-feira a sexta-feira, totalizando 44 semanais. São fatos incontroversos que o reclamante trabalhava em horários alternados de 6h às 15h48 e 15h48 às 01h09, ou seja, em jornadas que abrangiam manhã, tarde e noite. Na presente demanda temos a seguinte peculiaridade. Na defesa apresentada no primeiro grau de jurisdição (fls. 69 e seguintes), a reclamada alegou a validade da norma coletiva sob dois enfoques: a) o caso não seria de turnos ininterruptos de revezamento, mas de jornada comum, por haver trabalho em dois turnos; b) não estariam demonstrados os danos à saúde em razão da jornada. Na sequência, apenas em ordem sucessiva, salientou que a norma coletiva se aplica para turnos ininterruptos de revezamento, prevalecendo, portanto, sobre o teor da Súmula 423 do TST. Com efeito, o artigo 336 do CPC estabelece que compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, sob pena de preclusão. Fredie Didier Júnior diz que "o réu tem o ônus de alegar tudo o quanto puder, pois, caso contrário, perderá a oportunidade de fazê-lo". (Curso de Direito Processual Civil, 18ª edição, pag. 649). Daniel Assumpção Neves esclarece, no entanto, que há limites. Alerta que na contestação "certa incompatibilidade lógica é natural e admissível, mas o réu jamais poderá cumular matérias defensivas criando para cada uma delas diferentes situações fáticas, porque com isso em alguma das teses defensivas estará alterando a verdade dos fatos. Pode-se afirmar que o limite do princípio da concentração da defesa é o respeito ao princípio da boa-fé e lealdade processual" (Manual de Direito Processual Civil, 5ª edição, pags 359/360, grifei). Como adiantado, num primeiro momento a reclamada admite que a norma coletiva é aplicável apenas para a jornada comum. Em argumento sucessivo, alega que caso seja reconhecida a existência de turnos ininterruptos de revezamento, a aludida cláusula normativa deve prevalecer sobre a Súmula nº 423 do TST. Trata-se, portanto, de linha de defesa marcada pela cumulação de versões diferentes sobre os mesmos fatos, o que, a toda evidência, extrapola os limites de aplicação do princípio da eventualidade. Desse modo, remanesce como argumento de defesa apenas a alegação de que a carga horária de 8h40 pactuada em norma coletiva diz respeito à jornada comum, o que inviabiliza o acolhimento da pretensão recursal. Isso porque embora o TRT tenha assentado o fundamento da invalidade da norma coletiva no tema "turnos ininterruptos de revezamento", à luz das alegações da reclamada a hipótese é de inaplicabilidade ao caso concreto da norma coletiva válida (jornada comum), e não de jornada em turnos ininterruptos de revezamento. Em outras palavras, nestes autos não se declara a invalidade da norma coletiva, a qual permanece válida para a categoria profissional quando for regularmente cumprida (8h48 em jornada comum). O que se decide é que não é viável o enquadramento do caso concreto na previsão da norma coletiva porque, segundo a própria agravante, ela não tratou de turnos ininterruptos de revezamento. Logo, deve ser reconhecido o direito ao pagamento das horas extras após a sexta diária e a trigésima sexta semanal. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0010137-38.2017.5.03.0163. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 13/09/2023. Juntado aos autos em 15/09/2023.)