Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000374-56.2020.5.06.0023

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. MUNICÍPIO DE RECIFE . TRANSCENDÊNCIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA . Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: " os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador ". Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34629 AgR, DJE 26/6/2020). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). No caso concreto, o Tribunal Regional distribuiu em desfavor do ente público reclamado o ônus atinente à comprovação da fiscalização da prestadora de serviços. Concluiu, nesse aspecto, pela manutenção da responsabilidade subsidiária, pois não apresentados elementos probatórios aptos a afastar a culpa " in vigilando ". Nesse sentido, ficou consignado que " não restou comprovada a adoção de qualquer providência com o fito de garantir que a empresa contratada honrasse os compromissos que detinha com seus empregados, encargo que lhe competia, conforme tese prevalecente, firmada no mencionado Incidente de Uniformização de Jurisprudência " . Agravo de instrumento a que se nega provimento . II - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RECLAMANTE. DANO MORAL. MODALIDADE DE RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. RECURSO DE REVISTA QUE NÃO OBSERVA OS REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT . A despeito das razões de inconformismo manifestadas pela parte, não há como determinar o processamento do seu recurso de revista. Deve prevalecer, assim, a ordem denegatória do recurso de revista quanto ao tema, mas por fundamento diverso do que aponta o despacho denegatório agravado. O juízo primeiro de admissibilidade negou seguimento ao recurso de revista sem se pronunciar a respeito dos requisitos do artigo 896, § 1°-A, da CLT. Juízo de admissibilidade não vincula o juízo ad quem . A Lei nº 13.015/2014 exige que a parte indique, nas razões recursais, o trecho da decisão recorrida no qual se consubstancia o prequestionamento da matéria devolvida à cognição extraordinária do TST, consoante o inciso I do § 1º-A do art. 896 da CLT. No caso, percebe-se que os trechos transcritos são insuficientes para demonstrar o prequestionamento da matéria impugnada, porque contêm apenas fragmento do depoimento do reclamante (" que o reclamante no dia seguinte compareceu a empresa e chegando lá apresentou exame traumatológico como prova das agressões sofridas por Sr. ADEMIR SILVA ") e a conclusão pela legalidade da rescisão do contrato de trabalho por justa causa, com o indeferimento de sua reversão e do pedido de indenização por dano moral (" Nesse contexto, inexistindo nos autos elementos capazes de reverter o quadro fático delineado pela prova oral, correta a sentença que concluiu, com base no conjunto probatório, pela legalidade da ruptura do contrato de emprego por justa causa, indeferindo os pedidos concernentes à reversão da modalidade da dispensa, bem assim os pleitos de indenização por danos morais, cujo fundamento foi a aplicação da justa causa. Nada a deferir. "). O recorrente omitiu, em especial, a prova dos fatos que balizaram o pedido do dano moral e os fundamentos para a solução do liame contratual. Elementos essenciais para o exame de sua pretensão . Desse modo, sobressai a constatação de que houve flagrante inobservância da norma do inciso I do § 1º-A do art. 896 da CLT. Logo, como não foi demonstrado o prequestionamento da controvérsia nos termos e com a amplitude em que apreciada no acórdão recorrido, fica inviabilizado a aferição da procedência da argumentação jurídica lançada nas razões do recurso de revista denegado. Prejudicada a análise da transcendência. Agravo de instrumento a que se nega provimento . JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. RECURSO DE REVISTA QUE NÃO OBSERVA OS REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT . Como é sabido, a Lei nº 13.015/2014 introduziu à CLT o art. 896, § 1º-A, I, da CLT, o qual exige que a parte indique, nas razões recursais, o trecho da decisão recorrida no qual se consubstancia o prequestionamento da matéria devolvida à cognição extraordinária do TST. No caso concreto, a parte transcreveu o inteiro teor do decidido pelo acórdão regional quanto aos pleitos relacionados à jornada de trabalho, em que o Regional adotou integralmente os termos da sentença, a qual deu parcial provimento aos pedidos formulados na reclamação trabalhista ( escala e horário de trabalho, com o exame da prova testemunhal, dos cartões de ponto e acordos coletivos carreados aos autos, trabalho noturno, plantões, folga semanal e dobra de feriados; intervalo intrajornada e repercussões, com análise dos contracheques juntados pelo reclamante; o marco temporal da Lei nº 13.467/2017, bem como o destino dos valores devidos à título de FGTS ), sem destaque dos trechos controversos e sem vinculação individual posterior das teses impugnadas . Vale salientar que somente se admite a transcrição integral do acórdão ou de tópico do acórdão recorrido, para o fim de demonstrar o prequestionamento da matéria objeto do recurso de revista, quando a decisão for extremamente objetiva e sucinta, o que não se verifica no caso em tela em relação ao objeto da insurgência da parte. Assim, sobressai a constatação de que houve flagrante inobservância da norma do inciso I do § 1º-A do art. 896 da CLT. Desse modo, como não foi demonstrado o prequestionamento da controvérsia nos termos e com a amplitude em que apreciada no acórdão recorrido, fica inviabilizada a aferição da procedência da argumentação jurídica lançada nas razões do recurso de revista denegado. Prejudicada a análise da transcendência. Agravo de instrumento a que se nega provimento . (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0000374-56.2020.5.06.0023. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 20/09/2023. Juntado aos autos em 22/09/2023.)