Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0001645-23.2017.5.05.0221

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. MUNICÍPIO DE ALAGOINHAS . TRANSCENDÊNCIA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL . A matéria não foi renovada no agravo de instrumento, o que configura, nesse particular, a aceitação tácita do despacho denegatório do recurso de revista. Fica prejudicada a análise da transcendência . ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA . Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: " os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador ". Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34629 AgR, DJE 26/6/2020). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). No caso concreto, o Tribunal Regional distribuiu em desfavor do ente público reclamado o ônus atinente à comprovação da fiscalização da prestadora de serviços. Concluiu, nesse aspecto, pela manutenção da responsabilidade subsidiária, pois não apresentados elementos probatórios aptos a afastar a culpa " in eligendo " e " in vigilando ". Nesse sentido, ficou registrado que " presentes tanto a culpa in eligendo, pois não houve prova de que a contratação foi precedida de licitação, quanto a culpa in vigilando em face da ausência de prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora dos serviços, de modo que a responsabilidade subsidiária persiste no caso em tela " . Agravo de instrumento a que se nega provimento . II - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. SINDICATO RECLAMANTE. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA À FUNDAMENTAÇÃO DO DESPACHO DENEGATÓRIO DO RECURSO DE REVISTA . O agravante não articulou nenhum argumento no sentido de demonstrar que, ao contrário do consignado no despacho denegatório, não haveria incidência do entendimento da Súmula nº 459 do TST . Com efeito, o sindicato reclamante limitou-se a renovar parte das razões já articuladas no recurso de revista denegado e pelas quais considera que o acórdão recorrido comporta reforma, desconsiderando por completo a fundamentação declinada no despacho denegatório pelo juízo primeiro de admissibilidade. Nesse contexto, não há como considerar ter havido impugnação específica à fundamentação norteadora do despacho denegatório, pois desconsiderada a fundamentação nela adotada para negar seguimento ao recurso de revista, valendo registrar que, para que se considere cumprido o requisito da impugnação específica no agravo de instrumento, é indispensável que a parte enfrente os óbices processuais identificados no despacho denegatório, o que não ocorreu no caso concreto. A não impugnação específica, nesses termos, leva à incidência da Súmula nº 422 do TST, que em seu inciso I estabelece que " Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida " (interpretação do art. 514, II, do CPC de 1973 correspondente ao art. 1.010, II e III, do CPC de 2015). Não está configurada a exceção prevista no inciso II da mencionada súmula (" O entendimento referido no item anterior não se aplica em relação à motivação secundária e impertinente, consubstanciada em despacho de admissibilidade de recurso ou em decisão monocrática "). Prejudica a análise da transcendência. Agravo de instrumento de que não se conhece . TRANSCENDÊNCIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. A matéria não foi renovada no agravo de instrumento, o que configura, nesse particular, a aceitação tácita do despacho denegatório do recurso de revista. Fica prejudicada a análise da transcendência. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DE REVISTA QUE NÃO OBSERVA O REQUISITO DO ART. 896, § 1º-A, III, DA CLT. A despeito das razões de inconformismo manifestadas pela parte, não há como determinar o processamento do seu recurso de revista. Na sistemática da Lei nº 13.015/2014, frise-se ser ônus processual da parte, além de transcrever os trechos do acórdão recorrido que demonstrem a amplitude do prequestionamento da controvérsia, " indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional " ( art. 896, § 1º-A, II, da CLT ), e fazer explicitamente, de acordo com o art. 896, § 1º-A, III, da CLT , de modo discursivo e dialético, o confronto entre os fundamentos assentados pelo TRT e os motivos pelos quais a parte entende que teria havido violação de dispositivo, contrariedade a item de jurisprudência do TST (súmula ou orientação jurisprudencial) e divergência jurisprudencial (nesse caso expondo as circunstâncias que caracterizem a especificidade do julgado trazido ao confronto: a identidade fática, a identidade jurídica e as conclusões opostas que resultam no dissenso de teses). O recorrente indicou, nas razões do recurso de revista, trechos do acórdão regional, a fim de demonstrar o prequestionamento legal, atendendo, assim, o requisito do art. 896, § 1º-A, I, da CLT. No caso concreto, entretanto, inviável, o processamento do recurso de revista, visto que o sindicato reclamante ao defender a incidência do entendimento da Súmula nº 219 do TST não consegue realizar o confronto analítico entre tal alegação e as teses do Regional, transcritas nas razões do recurso de revista, as quais consideraram sua insurgência recursal inovatória e sem respaldo legal, na medida em que ficou consignado que " a pretensão do Ente sindical é de inovação recursal, tendo em que a insurgência em grau de recurso foi no sentido de que fosse ' indeferido o pagamento de honorários de sucumbência em prol do município recorrido' " e " restou destacado no Aresto que: ' Afinal, cumpre rechaçar a tese autoral, por falta de respaldo legal, de que a condenação do ente sindical ao pagamento dos honorários somente é devida quando for comprovada a má-fé (artigos 87, parágrafo único, do CDC e 18 da Lei da Ação Civil Pública)' ". Desse modo, ao não fazer o imprescindível cotejo analítico entre tais fundamentos jurídicos assentados na decisão recorrida e suas alegações recursais, evidencia que não foi atendido o disposto no art. 896, § 1º-A, III, da CLT. Assim, diante da constatação de que o recurso de revista não reunia condições de processamento, deve ser confirmada a ordem denegatória ora impugnada, ainda que por fundamento diverso. Prejudicada a análise da transcendência. Agravo de instrumento a que se nega provimento . (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0001645-23.2017.5.05.0221. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 20/09/2023. Juntado aos autos em 22/09/2023.)