Embargos de Declaração 0115000-06.2006.5.05.0121

EMENTA: I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE RISCO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. TEMA 222 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Esta Turma negou provimento ao agravo de instrumento do reclamante, mantendo o entendimento do acórdão regional de que, no caso, o trabalhador portuário avulso não faz jus ao adicional de risco. Ocorre que o STF, no julgamento do RE 597.124 (Tema 222 da Tabela de Repercussão Geral), fixou a tese de que, "sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso" . Assim, tendo em vista que a decisão anterior desta Turma foi proferida em dissonância com a orientação firmada pelo STF, submete-se, em juízo de retratação, o agravo de instrumento interposto pelo reclamante a novo exame, nos termos do art. 1.030, II, do CPC. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA . ADICIONAL DE RISCO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. TEMA 222 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Ante a possível violação do art. 7 . º, XXXIV, da CF, deve ser provido o agravo de instrumento para dar processamento ao recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA ADICIONAL DE RISCO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. TEMA 222 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. A controvérsia diz respeito à possibilidade de estender o adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, ao trabalhador portuário avulso. O adicional de risco foi instituído para remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes no regime de trabalho nos portos organizados. Sobre o tema, esta Corte Superior adotava o entendimento de que a referida parcela era devida apenas ao trabalhador portuário com vínculo permanente, sem possibilidade de extensão ao trabalhador portuário avulso. Contudo, o STF, no julgamento do RE 597.124 (Tema 222 da Tabela de Repercussão Geral), fixou a tese de que, "sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso" . Trata-se, portanto, da explicitação do princípio da isonomia disposto no art. 7.º, XXXIV, da CF. Nesse contexto, o uso, pelo STF, da conjunção subordinativa temporal "sempre que" não cria um pressuposto material para o pagamento do adicional, mas apenas estabelece um parâmetro de verificação (caso a caso) de isonomia, constituindo matéria de defesa a verificação da existência ou não de trabalhador com vínculo permanente. Assim, é fato constitutivo do direito do autor ao adicional o trabalho na área de risco do porto, e é ônus do reclamado a prova quanto a fato impeditivo desse direito, qual seja: 1) o de que não há trabalhador portuário com vínculo empregatício exposto às mesmas condições do trabalhador avulso; ou 2) o de que há trabalhador portuário com vínculo empregatício, nas mesmas condições em que o autor, mas que não recebe o adicional de risco. Pelo princípio da aptidão para a prova, é o empregador que possui a capacidade de comprovar os trabalhadores que possui e a natureza dos vínculos que com eles mantêm, pois detentor de toda a documentação pertinente. No caso dos autos, não há prova nesse sentido. Pelo contrário, a reclamada não nega o fato de que há trabalhadores com vínculo empregatício recebendo o adicional de risco (embora alegado na inicial). Ademais, a tese defensiva - exclusivamente de direito - é de que a lei não contempla trabalhadores avulsos, pelo que se considera caracterizado o fato incontroverso (art. 341 do CPC). Contudo , prevaleceu nesta Turma, por maioria, o entendimento no sentido de que "o fato gerador do pagamento do adicional de risco reside na exposição do trabalhador às atividades de risco, independente da natureza do liame estabelecido com o tomador dos serviços, permanente ou episódica, intermitente ou eventual, bem como da existência ou não de empregado com vínculo contratado e percebendo adicional de risco" . Ressalva de entendimento da Relatora. Recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0115000-06.2006.5.05.0121. Relator(a): MARIA HELENA MALLMANN. Data de julgamento: 06/03/2024. Juntado aos autos em 19/04/2024.)