Agravo 0010298-97.2022.5.15.0079

EMENTA: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA COMPROVADA 1 - Por meio de decisão monocrática, foi reconhecida a transcendência, mas negado provimento ao agravo de instrumento do reclamado para manter o acórdão que declarou a responsabilidade subsidiária do ente público em relação aos créditos da parte reclamante em face da empresa prestadora de serviços. 2 - Constata-se da análise dos argumentos expostos no agravo que o ente público não consegue desconstituir os fundamentos da decisão monocrática. 3 - Conforme o Pleno do STF (ADC 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . 4 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 5 - No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 6 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 7 - Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). 8 - Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). 9 - A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). 10 - No caso concreto, examinado o conjunto fático-probatório, o TRT registrou a configuração de culpa porque o ente público foi confesso quanto à ausência de fiscalização, o que não foi ilidido pelas provas dos autos. Nesse tocante, asseverou que "a defesa do reclamado não acostou aos autos toda a documentação referente ao contrato de trabalho da reclamante, notadamente do mês da rescisão contratual. Ao contrário, consta expressamente do documento de fl. 207 que "Os atrasos de pagamento de salário, auxílio alimentação e vale refeição eram frequentes, e podem ser confirmados pelo teor das diversas Notificações anexas. Houve recolhimentos das guias de INSS e FGTS, porém, foi identificado atraso no pagamento do FGTS da ref. 10/2021 e não foram localizados os pagamentos das referências 11/2021 e 12/2021". Também ficou demonstrado que o recorrente não dispunha de cartões ou folhas de ponto da autora. Nota-se que o vínculo de emprego da trabalhadora perdurou de 18/08/2021 a 03/01/2022, e não há notícia acerca de eventual rescisão do contrato de prestação de serviços firmado entre os reclamados. Ademais, o documento de fls. 207 demonstra que havia pleno conhecimento por parte do recorrente das irregularidades praticadas pela prestadora, tendo a Diretora de Serviço informado que: "Por ter havido pendências contratuais, inclusive ainda permanecem, foi solicitada a suspensão do pagamento das notas fiscais nº 1477 (R$ 18.474,13) e nº 1492 (R$ 14.779,30), referentes às competências 11/2021 e 12/2021, respectivamente." Tais fatos foram confirmados pelas notificações juntadas às fls. 209/228. Registro que não há elemento capaz de indicar que o quinto reclamado teria adotado qualquer conduta para assegurar os direitos trabalhistas daqueles que lhe prestaram serviços" . 11 - Em hipótese como a vista nos autos, percebe-se que não houve transferência automática de responsabilidade ao ente público, tendo o TRT apreciado a prova para caracterização de eventual culpa. Assim, a configuração de culpa transcende o mero inadimplemento de parcelas trabalhistas, resultando evidente a falha na fiscalização. 12 - Agravo a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0010298-97.2022.5.15.0079. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 14/08/2024. Juntado aos autos em 16/08/2024.)