Recurso de Revista 0100252-57.2022.5.01.0205

EMENTA: RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO . CARACTERIZADA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. O apelo ultrapassa o óbice da transcendência , nos termos do artigo 896-A, § 1º, da CLT. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando . Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Na hipótese dos autos, o TRT concluiu que “No caso dos autos, verifica-se que consta do próprio contrato administrativo obrigações da contratante de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato (ID 1d46010 - Pág. 16): (...) Nos termos contratados, a Petrobras poderia aplicar uma série de sanções à empresa contratada, em caso de inexecução total ou parcial dos serviços, tais como a aplicação de multa administrativa, ou, ainda, rescisão contratual (ID 1d46010 - Págs. 17 e 30, cláusulas 11ª e 24ª). Todavia, verifica-se que os referidos mecanismos previstos no próprio contrato celebrado não foram utilizados de forma adequada a efetivamente evitar o inadimplemento laboral. Portanto, a falta de cautela caracterizou-se pela negligência, pois, na verdade, a segunda ré fiscalizava o contrato existente entre as rés de forma insuficiente, agindo com culpa e ao permitir que empresa por ela contratada deixasse de quitar in eligendo in vigilando salários, FGTS, horas extras e verbas rescisórias a seus empregados. Nesse passo, não há nos autos provas satisfatórias que possam afastar a conduta culposa da Administração Pública, nos termos da Lei de Licitações, não restando demonstrado o exercício do poder-dever de fiscalização eficiente em relação ao contrato de prestação de serviços. Assim, diante do descumprimento contratual reiterado, sem que tivesse sido aplicada a correspondente penalidade, não há dúvida de que há nos autos elementos concretos de prova da falha de fiscalização do contrato exigida pela tese vencedora capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, no julgamento do RE 760931. Desta forma, tenho que a estatal demandada não vigiou, como deveria, o cumprimento das obrigações mínimas devidas pela prestadora aos seus empregados. Não a ponto de evitar ou minorar os prejuízos suportados pelos terceirizados, sendo o bastante para condená-la de forma subsidiária, dentro da teoria da culpa. Logo, e independentemente da distribuição do encargo probatório, resulta evidente a culpa que implica na assunção da responsabilidade subsidiária do tomador público. A aptidão para a prova e a distribuição de seu encargo. E especificamente em relação à distribuição do onus probandi, ressalto que, em decisão proferida nos autos do processo ERR 0000925-07.2016.5.05.0281, relatado pelo i. Ministro Claúdio Brandão, a SDI-I do C. TST, por ampla maioria de votos (12x3), interpretando aquelas decisões da Corte Suprema, concluiu que a prova da fiscalização incumbe ao ente público contratante. Nesse julgado, a SDI-I reafirmou expressamente que o E. STF não decidiu nada a respeito do tema ("com base no princípio da aptidão da prova, é do ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços"). Assim, embora não haja responsabilidade automática, o encargo probatório quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais é da Administração Pública, pelo princípio da aptidão. ”. Portanto, o v. acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando da entidade pública através das regras de distribuição do ônus da prova, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST a inviabilizar a procedência do pleito. Recurso de revista não conhecido. (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 0100252-57.2022.5.01.0205. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 07/02/2024. Juntado aos autos em 16/02/2024.)