Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0020051-83.2017.5.04.0233

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA. LEI Nº 13.467/2017 ADOÇÃO SIMULTÂNEA DE ACORDO DE COMPENSAÇÃO SEMANAL DE JORNADA E BANCO DE HORAS. TRABALHO AOS SÁBADOS. DESCUMPRIMENTO DO AJUSTE COLETIVO 1 - Deve ser reconhecida atranscendênciajurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores detranscendênciaem princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de algumacomplexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. 2 - No Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1.046 - Repercussão Geral), Relator Ministro Gilmar Mendes, o STF proferiu a seguinte tese vinculante: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". O STF considerou que são constitucionais as matérias que envolvem a flexibilização de direitos trabalhistas por norma coletiva superando o entendimento de que teria natureza infraconstitucional a controvérsia sobre a norma coletiva que trata da redução do intervalo intrajornada e da majoração da jornada em turnos ininterruptos de revezamento (Tema 357) e a norma coletiva que trata da redução do pagamento das horas in itinere a tempo menor que metade do tempo gasto (Tema 762). 3 - Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, "Em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores". Comentando sobre as normas constitucionais de indisponibilidade relativa, registrou o Ministro Gilmar Mendes: "A Constituição Federal faz três menções explícitas aos direitos que podem ser reduzidos por meio de negociação coletiva. O art. 7º, inciso VI, da Constituição Federal dispõe ser direito dos trabalhadores a "irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo". O texto constitucional prevê, ainda, "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho" (art. 7º, XIII, CF), bem como "jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva" (art. 7º, XIV, da CF)". 4 - Admitindo que "nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva", o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. 5 - Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que "na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos arts. 611-A e 611-B da CLT" . Tais dispositivos, quando definem o que seriam direitos de indisponibilidade relativa e absoluta, regras de direito material, não se aplicam aos contratos de trabalho anteriores à vigência da Lei 13.467/2017. E, para os contratos de trabalho iniciados após a vigência da Lei 13.467/2017, ficou para a jurisprudência trabalhista examinar, caso a caso, a aplicabilidade das hipóteses neles elencadas, pois o STF não decidiu sobre sua constitucionalidade ou não. 6 - Ainda sobre o tema da admissibilidade ou não da flexibilização de direitos trabalhistas, é importante citar a decisão do STF na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual foi sinalizado que para além da controvérsia sobre a validade ou não de norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo. 7 - Feitas as delimitações sobre a matéria, passa-se ao exame do caso concreto. 8 - Retomando a fundamentação assentada no voto do Ministro Gilmar Mendes, relator no Tema 1.046, verifica-se que lá foi consignado que o art. 7º, inciso XIII, da CF/88 " estabeleceu a jornada regular de trabalho em 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, integralizando, portanto, 220 (duzentas e vinte) horas mensais. A despeito dessa regra geral, admite-se que acordo ou convenção coletiva de trabalho estabeleça fórmulas de compensação de jornada , de sorte que empregados trabalhem além do limite de 8 (oito) horas em um dia, com descansos em outros. Assim, os regimes de compensação permitem a redistribuição das 44 (quarenta e quatro) horas semanais, sem que seja necessário o pagamento de horas extras pelo empregador. Tais compensações, no entanto, devem respeitar balizas fixadas pela legislação e pela própria jurisprudência trabalhista" . 9 - As normas constitucionais sobre jornadas são de indisponibilidade relativa, e não de disponibilidade total. Ou seja, a norma coletiva não pode tudo. A norma coletiva pode reduzir a jornada ou prorrogar a jornada mediante compensação desde que observe o patamar civilizatório. A Constituição Federal não autorizou a norma coletiva a estabelecer jornada máxima de trabalho, mas sim a disciplinar as hipóteses de prorrogação para o fim de compensação (art. 7º, XIII e XIV, da CF). A norma coletiva não pode se sobrepor ao legislador constituinte originário quanto à jornada máxima. Se assim fosse, estaria aberta a porta para a volta aos patamares da Revolução Industrial com trabalhadores ordinariamente cumprindo jornadas de 14h, 16h, 18h e até 22h. Não se pode perder de vista que a fixação de jornada máxima resulta da evolução civilizatória que compreende o trabalhador em sua dimensão psicobiofísica e em seu status de sujeito de direitos originados do princípio da dignidade da pessoa humana, entendido na teoria constitucional como regra matriz dos direitos trabalhistas. O ser humano é o centro da Constituição Federal - e aos trabalhadores foram assegurados direitos fundamentais ao longo do art. 7º da CF e outros dispositivos da Carta Magna. 10 - É válida a norma coletiva que prevê a cumulação do regime de compensação semanal de jornada com banco de horas. Porém, quando não observados os requisitos estabelecidos, a própria norma coletiva é descumprida. Situação mais grave ainda acontece quando, além de não compensada a sobrejornada destinada à compensação, são acrescidas horas extras habituais. 11 - No caso concreto, o TRT considerou inválidos os acordos de compensação semanal de jornada e o banco de horas por três fundamentos : a) adoção simultânea dos dois regimes; b) trabalho aos sábados, o que evidencia o descumprimento do acordo de compensação semanal. d) impossibilidade de o reclamante conferir se os créditos e débitos no banco de horas estavam corretos, já que os cartões-ponto anexados ao caderno processual não apresentam saldo de horas compensadas ou a compensar e descumprimento da cláusula da norma coletiva que instituiu o banco de horas, pois a reclamada não indicou documentos que comprovem que o demandante recebeu os demonstrativos referentes à situação do banco de horas, imposição da própria norma coletiva. 12 - A jurisprudência deste Tribunal Superior caminha no sentido de que há compatibilidade na implantação simultânea de acordo de compensação e banco de horas,desde que respeitada a validade de ambos os regimes.Entretanto, conforme assentado pelo Regional, havia trabalho aos sábados, bem como descumprimento de requisitos estabelecido na norma que instituiu o banco de horas pois o trabalhador não recebia demonstrativos referentes ao banco de horas. 13 - Dessa forma, consideram-se descumpridos ambos os acordos de compensação de jornada. 14 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE O reclamante laborava no processo de composição de sistemas automotivos (linha de montagem, reparos, sistema de ar condicionado e tapeçaria), em contato com produtos químicos. A Corte regional, soberana na análise do conjunto fático-probatório, acolheu a conclusão pericial e concluiu que os EPI' S fornecidos pela reclamada ao reclamante não eram suficientes para elidir o contato com o agente insalubre, uma vez que " o creme de proteção, embora tecnicamente seja um produto que impede o contato da pele com agentes químicos, na prática mostra-se insuficiente na proteção da saúde do trabalhador, uma vez que há diversos fatores comuns na rotina de trabalho que retiram a proteção do creme, além das deficiências decorrentes da aplicação com espaços de tempo superiores aos necessários. Não bastasse isso, verifico que as luvas utilizadas pelo reclamante não eram próprias para elidir a insalubridade por agentes químicos, figurando como mais um fator que prejudica a eficiência do creme protetor, pois acabam retirando o creme da pele ou mesmo mantendo agentes químicos impregnados e em contato constante com a pele do trabalhador ". Nesses aspectos, para se chegar à conclusão diversa da exposta pelo Tribunal Regional, seria necessário reexame de fatos e provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula n° 126 desta Corte. A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que fica prejudicada a análise da transcendência quando não preenchidos pressupostos de admissibilidade. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0020051-83.2017.5.04.0233. Relator(a): PAULO REGIS MACHADO BOTELHO. Data de julgamento: 01/05/2024. Juntado aos autos em 03/05/2024.)