Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0010840-05.2015.5.03.0012

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PLANSUL PLANEJAMENTO E CONSULTORIA EIRELI. ACÓRDÃO DO TRT PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO DO TRT POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL 1 - A matéria não foi examinada no despacho agravado e a parte não opôs embargos de declaração a fim de sanar a omissão. Logo, precluso o debate do tema em sede de agravo de instrumento, nos termos do § 1º da Instrução Normativa nº 40/2016 do TST. 2 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS LIGADOS À ATIVIDADE-FIM. EMPRESA PÚBLICA (CEF). IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO DIREITO À ISONOMIA SALARIAL COM OS EMPREGADOS DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESES VINCULANTES DO STF 1 - Em razão das teses fixadas pelo STF, em repercussão geral, no julgamento do Tema 725 (Terceirização de serviços para a consecução da atividade-fim da empresa) e do Tema 383 (Equiparação de direitos trabalhistas entre terceirizados e empregados de empresa pública tomadora de serviços), impõe-se dar provimento ao agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista quanto à alegada ofensa ao art. 5º, II, da Constituição Federal. 2 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. PLANSUL PLANEJAMENTO E CONSULTORIA EIRELI. ACÓRDÃO DO TRT PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS LIGADOS À ATIVIDADE-FIM. EMPRESA PÚBLICA (CEF). IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO DIREITO À ISONOMIA SALARIAL COM OS EMPREGADOS DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESES VINCULANTES DO STF 1 - O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: " a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados ". 2 - No ARE 791932 (Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral) o STF firmou a seguinte tese: " É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC ". 3 - O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá " contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados ". 4 - O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF n° 324 e do RE 958252 (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral): " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ". 5 - A aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. 9º da CLT, segundo o qual " serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação ". 6 - Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. 7 - O STF, no julgamento do RE nº 635.546 (decisão vinculante em repercussão geral - Tema 383), entendeu não ser possível, ainda que haja identidade de funções, a isonomia remuneratória entre os empregados da empresa prestadora de serviços e os admitidos diretamente pelo ente público tomador dos serviços, caso dos autos. No acórdão do RE 635.546 foi consignado que: a decisão sobre quanto pagar ao empregado compete a cada empresa de acordo com sua capacidade econômica; o reconhecimento judicial da isonomia fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas; a igualdade remuneratória não pode ser concedida com base no princípio da isonomia e na previsão do artigo 7º, XXXII, da CF/88. A tese jurídica fixada pela Suprema Corte foi a seguinte: " A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas ". 8 - No caso concreto, o TRT manteve a sentença que reconheceu a ilicitude da terceirização noticiada nos autos, considerando que as funções exercidas pela reclamante como operadora de telemarketing (atendimento a clientes e divulgação/venda de produtos) se inserem na atividade-fim da Caixa Econômica Federal (tomadora dos serviços). Assim, considerando que a CEF trata-se de empresa pública, cujos empregados são admitidos apenas por concurso público (art. 37, II, da Constituição Federal), a Turma julgadora também manteve a sentença no tocante ao reconhecimento do direito da reclamante à isonomia salarial com os empregados tomadora dos serviços, com fundamento na aplicação analógica do art. 12, "a", da Lei nº 6.019/74. 9 - Não há no acórdão recorrido prova de fraude na relação jurídica entre as partes. 10 - Recurso de revista a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0010840-05.2015.5.03.0012. Relator(a): PAULO REGIS MACHADO BOTELHO. Data de julgamento: 15/05/2024. Juntado aos autos em 17/05/2024.)