Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 1000069-88.2015.5.02.0040

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PARTE RÉ. LEI Nº 13.015/2014. CPC/2015. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST . AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ARTIGO 93 DA LEI Nº 8.213/1991. PREENCHIMENTO DE VAGAS DESTINADAS A PESSOAS COM DEFICIÊNCIA OU REABILITADAS. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DO PERCENTUAL POR MOTIVOS ALHEIOS À ATUAÇÃO DA EMPRESA. HIPÓTESE EM QUE A RECLAMADA NÃO IMPRIMIU TODOS OS ESFORÇOS PARA REALIZAR O PREENCHIMENTO DAS VAGAS. REGULARIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DA MULTA APLICADA. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido demonstrada possível violação do artigo 93 da Lei nº 8.213/91. REVISTA DA PARTE RÉ. LEI Nº 13.015/2014. CPC/2015. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST . AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ARTIGO 93 DA LEI Nº 8.213/1991. PREENCHIMENTO DE VAGAS DESTINADAS A PESSOAS COM DEFICIÊNCIA OU REABILITADAS. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DO PERCENTUAL POR MOTIVOS ALHEIOS À ATUAÇÃO DA EMPRESA. HIPÓTESE EM QUE A RECLAMADA NÃO IMPRIMIU TODOS OS ESFORÇOS PARA REALIZAR O PREENCHIMENTO DAS VAGAS. REGULARIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DA MULTA APLICADA. NECESSIDADE DE INVESTIMENTOS PERMANENTES NA IMPLEMENTAÇÃO DA ACESSIBILIDADE. DIREITO INSTRUMENTAL E TRANSVERSAL, QUE VIABILIZA O EXERCÍCIO DE OUTROS DIREITOS. AGENDA 2030 DA ONU. ODS 8. UTILIZAÇÃO DO REFERENCIAL PREVISTO NO ARTIGO 1º, § 1º, DO DECRETO Nº 9.405/2018, DESTINADO ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. Discute-se, no presente caso, a necessidade de efetivação do disposto no artigo 93 da Lei nº 8.213/91 e as eventuais exceções ao seu cumprimento. A exigência prevista no referido dispositivo legal traduz obrigação ao empregador quanto ao cumprimento das cotas mínimas reservadas a empregados reabilitados ou com deficiência. Referido dispositivo consagra verdadeira ação afirmativa em benefício de pessoas que são excluídas do mercado de trabalho, muitas vezes sem condições de provar o seu potencial, a sua adaptabilidade e a possibilidade de convivência com a rotina da empresa. Embora esta Corte Superior já tenha se manifestado no sentido de não ser cabível a condenação da empresa pelo não preenchimento do percentual previsto em lei, quando demonstrado que empreendeu todos os esforços para a ocupação das vagas, mas deixou de cumprir por motivos alheios à sua vontade, tem-se que as alegações quanto às diversas dificuldades encontradas pelo empregador no atendimento do comando previsto em lei devem ser observadas com restrição, sob pena de esvaziarem o conteúdo do preceito normativo . A proteção das pessoas com deficiência na realidade hodierna segue padrões diferenciados daqueles vigentes no passado. Para a composição do paradigma atual, somam-se, além das normas gerais do direito internacional dos direitos humanos dos sistemas das Nações Unidas e Interamericano, a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, de 2007; a Convenção nº 159 da OIT, de 1983; a Declaração Sociolaboral do Mercosul; a Constituição Federal de 1988; a CLT; e as Leis nºs 8.213, de 1991 e 13.146, de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Tais normas devem ser interpretadas de forma sistêmica e fundamentam a nova perspectiva acerca da tutela especial das pessoas com deficiência. Desde o advento da denominada "Convenção de Nova York" - a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência - e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, vigente no Brasil desde 25 de agosto de 2009, após ratificação, pelo Congresso Nacional, com equivalência a emenda constitucional , em virtude de haver sido observado o procedimento previsto no § 3º do artigo 5º da Constituição (Decreto nº 6.949), inaugurou-se um novo cenário normativo voltado à inclusão das pessoas com deficiência, de modo particular no que toca ao direito à igualdade de oportunidades por meio do trabalho. Tais normas, complementadas pela Lei nº 13.146/2015 - a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência) - , formam o que a doutrina denomina de "Bloco de Constitucionalidade" (URIARTE, Oscar Ermida - Aplicação judicial das normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos trabalhistas. Revista TST , Brasília, v. 77, n.º 2, (abr./jun. 2011), p. 137), passam a reger de forma integral o tema e afastam qualquer possibilidade de interpretação que conflite com os princípios e as regras nelas inseridos. Entre muitos dos novos paradigmas fixados para o sistema normativo encontra-se o referido Princípio da Igualdade de Oportunidades e a vedação de qualquer forma de discriminação , ambos mencionados no artigo 4º da LBI, de modo particular a discriminação em razão da deficiência , tipificada no § 1º do mencionado artigo, incluída a recusa à promoção das medidas de adaptação razoável como modalidade de discriminação, ressalvado apenas o ônus excessivo. Nele, reconhece-se o direito de ter acesso ao direito de trabalhar mediante a implementação de todos os meios e recursos procedimentais, normativos, materiais e tecnológicos que se façam necessários para que esteja em patamar de igualdade com as demais pessoas que não possuem qualquer forma de impedimentos, tal como definido no artigo 2º, da mencionada LBI. Nesse contexto, inclui-se a implementação das medidas de acessibilidade, do uso de tecnologias assistivas ou ajudas técnicas, a remoção de barreiras e a implementação das adaptações razoáveis aptas a viabilizar o exercício do trabalho e propiciar a convivência entre os diferentes, para que, com isso, todos vejam a importância da igualdade plena, e não apenas como argumento de retórica. Não cabe limitar, por qualquer meio, o direito à inclusão e tratar igualmente situações que, individualmente, são desiguais, como se esse universo de pessoas compusesse uma massa uniforme de corpos e mentes incapazes de realizar as atividades cotidianas, nelas incluídas o trabalho. A limitação prévia e objetiva é, pois, inconstitucional, como decidido pelo STF (ADI 5760, Pleno, Min. Alexandre de Moraes). A obrigação não é afastada pelo argumento encampado pela decisão regional no sentido de que a reclamada tem envidado esforços no sentido de cumprir a legislação, não o fazendo apenas por impossibilidade de encontrar mão de obra qualificada. O tratamento normativo atribuído à temática, a partir da legislação mencionada, a primeira delas com equivalência a Emenda Constitucional, impõe o dever de qualificação por parte do empregador, o que significa não mais adaptar a pessoa ao posto de trabalho, mas este àquela , até mesmo para não caracterizar a denominada "discriminação em razão da deficiência" por meio da recusa em promover as adaptações razoáveis (artigo 4º, § 1º, da Lei nº 13.146/2015). Nem mesmo por norma coletiva pode haver qualquer espécie de restrição ao direito, como decidido pelo STF ao apreciar o ARE nº 1121633 e fixar o Tema 1046 de Repercussão Geral. No presente caso, conclui-se da leitura da decisão regional que a reclamada não adotava postura de inclusão no momento de seleção dos candidatos para ocuparem as vagas ofertadas e, portanto, agia de forma discriminatória . Desse modo, ao mesmo tempo em que, de fato, está claro que a reclamada divulgou a disponibilidade de vagas a serem preenchidas por pessoas com deficiência, ela restringiu seu acesso ao exigir qualificação que não se encontra adequada às funções disponíveis, bem como ao dispensar candidatos com o uso de motivações genéricas . Conclui-se, assim, que não se pode dizer que a parte imprimiu todos os esforços para cumprir com o disposto no artigo 93 da Lei nº 8.213/91 , o que torna inaplicável a exceção contida no entendimento jurisprudencial desta Corte, quando cabível, e colide com a tese fixada pelo STF (ADI 6476, Rel. Min. Roberto Barroso). Ademais, é imprescindível observar-se a natureza instrumental e transversal do direito à acessibilidade, por ser ele essencial a viabilizar o exercício de outros direitos. Sem que seja acessível o ambiente de trabalho - e não há "meia acessibilidade", como sempre menciona em diversas manifestações Maria Aparecida Gugel (Subprocuradora-Geral do Trabalho) diante das necessidades peculiares a cada espécie de deficiência - , não se há de falar na possibilidade do direito à inclusão pelo trabalho. Nesse contexto, pode-se até mesmo utilizar, como referencial, a previsão contida no Decreto nº 9.405/2018, que, embora discipline o tratamento diferenciado, simplificado e favorecido dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, fixa a necessidade de investimentos anuais pelas empresas em acessibilidade, fixados por meio de percentuais da receita bruta contábil do exercício anterior (entre 2% a 4%, conforme a categorização), o que impõe à empresa, antes de mais nada, demonstrar que o ambiente é acessível. Acrescente-se que a inclusão das pessoas com deficiência adequa-se ao Objetivo de Desenvolvimento Sustentável (ODS) nº 8 da Agenda 2030 da ONU, à qual o Brasil aderiu, ao promover o crescimento econômico sustentado, inclusivo e sustentável, assegura emprego pleno e produtivo e trabalho decente para todos (item 8.5), e, pois, as pessoas com deficiência também são destinatárias do emprego pleno e produtivo, a ser alcançado até 2030. Recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 1000069-88.2015.5.02.0040. Relator(a): CLAUDIO MASCARENHAS BRANDAO. Data de julgamento: 13/11/2024. Juntado aos autos em 29/11/2024.)