Agravo 0020822-61.2021.5.04.0511

EMENTA: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO DE BENTO GONÇALVES. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Deve ser mantida com acréscimo de fundamentos a decisão monocrática na qual foi negado provimento ao agravo de instrumento. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. Conforme o Pleno do STF (ADC 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: “os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador” (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). A delimitação do acórdão do TRT é a seguinte: diante do inadimplemento da empregadora, o ente público tomou providências para pagar créditos trabalhistas diretamente aos empregados por meio de ações de consignação em pagamento; o ente público “não produziu prova de que algum representante seu tenha acompanhado e fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada com relação ao contrato de trabalho do reclamante, conforme determina o "caput" do art. 67 da Lei nº 8.666/93” ; os documentos juntados pelo ente público que demonstrariam alguma fiscalização e aplicação de penalidade administrativa à empregadora são insuficientes porque “não basta qualquer fiscalização para afastar a culpa do ente público, é necessário que se demonstre fiscalização efetiva e constante durante todo o período do contrato”; não houve a fiscalização eficaz porque “ausente qualquer comprovação de que foi fiscalizado o pagamento das verbas rescisórias e do adicional de insalubridade bem como a correta inclusão da autora na RAIS” . Não se ignora que nestes autos o direito ao adicional de insalubridade era matéria de fundada controvérsia. O direito somente foi reconhecido na sentença e o próprio TRT excluiu o direito ao pagamento do adicional de insalubridade sob o fundamento de que a reclamante, monitora de escola, não se enquadra em nenhuma hipótese legal sobre a matéria nem na previsão específica da norma coletiva que tratou da matéria. Porém, no recurso de revista, o ente público não se insurge contra esses aspectos relevantes da lide. Nesse contexto processual, não há como superar o fundamento assentado pela Corte regional de que não haveria prova da fiscalização das condições de trabalho. Por outro lado, para além da questão sobre o adicional de insalubridade, é decisivo para o desfecho da lide o fundamento autônomo assentado pelo TRT de que não houve prova de que o ente público tenha indicado nenhum servidor seu para acompanhar e fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas em todo o período contratual. E, por fim, está no campo da valoração probatória concluir se a documentação juntada e as providências tomadas pelo ente público contra a tomadora de serviços configurariam ou não a hipótese de “fiscalização eficaz”. Agravo a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0020822-61.2021.5.04.0511. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 12/02/2025. Juntado aos autos em 21/02/2025.)