Agravo de Instrumento 0021073-33.2017.5.04.0022

EMENTA: AGRAVO DA RECLAMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. CONTATO COM PACIENTES ACOMETIDOS POR DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS. CARACTERIZAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. A decisão monocrática negou provimento ao agravo de instrumento e julgou prejudicado o exame da transcendência da matéria. O TRT concluiu que a reclamante mantinha contato permanente com pacientes acometidos por doenças infectocontagiosas, de modo que deveria receber o adicional de insalubridade em grau máximo. Constou no acórdão recorrido, trecho transcrito no recurso de revista, o seguinte: “ Não pairam dúvidas, portanto, de que havia contato permanente com pacientes em isolamento, isso segundo a versão fática trazida pela própria demandada. Causa espécie, portanto, os termos em que formulado o apelo. Houve clara, manifesta e inequívoca confissão. De toda a sorte, saliento que não vinga a tese recursal segundo a qual haveria mero contato eventual. Isso porque a prova testemunhal milita em sentido oposto”. Ante o exposto, para se julgar de maneira diversa do TRT, conforme pretende a reclamada, no sentido de que a reclamante não laborava de forma permanente em contato com pacientes isolados e portadores de doenças infectocontagiosas, necessário seria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, expediente sabidamente vedado a esta Corte Superior, nos termos da Súmula 126 do TST. Agravo a que se nega provimento. CONTRATO DE TRABALHO EXTINTO ANTES DA LEI 13.467/2017. REGIME DE COMPENSAÇÃO NA MODALIDADE “BANCO DE HORAS” PREVISTO EM NORMA COLETIVA. ATIVIDADE INSALUBRE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 60, ‘CAPUT’, DA CLT. A decisão monocrática reconheceu a transcendência da matéria, porém, negou provimento ao agravo de instrumento. No Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1.046 - Repercussão Geral), Relator Ministro Gilmar Mendes, o STF proferiu a seguinte tese vinculante: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis”. Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, "Em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores". Admitindo que "nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva", o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que "na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos arts. 611-A e 611-B da CLT". Ainda sobre o tema da admissibilidade ou não da flexibilização de direitos trabalhistas, é importante citar a decisão na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual o STF sinalizou que, para além da controvérsia sobre a validade ou não da norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo. Feitas as delimitações sobre a matéria, passa-se ao exame do tema no caso concreto. O Título II da Constituição Federal de 1988 trata dos direitos e garantias fundamentais. No Capítulo II constam como direitos sociais a saúde e o trabalho (art. 6º) e os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social (art. 7º, caput). O princípio da proteção informou a edição e orienta a aplicação do art. 7º, “caput”, da CF/1988, o qual anuncia os direitos fundamentais dos trabalhadores elencados nos diversos incisos a seguir, os quais devem ser observados de maneira harmônica e em consonância com o princípio da vedação do retrocesso. Assim é que, no art. 7º da CF/1988, os incisos XIII (prorrogação da jornada mediante compensação por meio de acordo ou convenção coletiva) e XXVI (reconhecimento da norma coletiva) devem ser aplicados em consonância com o inciso XXII (redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança). Nos termos da Convenção 155 da OIT: “o termo ‘saúde’, com relação ao trabalho, abrange não só a ausência de afecções ou de doenças, mas também os elementos físicos e mentais que afetam a saúde e estão diretamente relacionados com a segurança e a higiene no trabalho” ; a politica nacional coerente em matéria de segurança e saúde dos trabalhadores “terá como objetivo prevenir os acidentes e os danos à saúde que forem consequência do trabalho tenham relação com a atividade de trabalho, ou se apresentarem durante o trabalho, reduzindo ao mínimo, na medida que for razoável e possível, as causas dos riscos inerentes ao meio-ambiente de trabalho”; “O controle da aplicação das leis e dos regulamentos relativos à segurança, a higiene e o meio-ambiente de trabalho deverá estar assegurado ”. O art. 60, “caput”, da CLT tem a seguinte previsão: Art. 60 - Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo "Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim. A redação do art. 60, “caput”, da CLT não foi alterada pela Lei 13.467/2017, a qual incluiu o parágrafo único no citado dispositivo com o seguinte teor : “Parágrafo único. Excetuam-se da exigência de licença prévia as jornadas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas ininterruptas de descanso ”. Porém, a Lei 13.467/2017 inseriu na CLT o art. 611-A nos seguintes termos: “Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (...)XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho ;”. Contudo, a Lei 13.467/2017 na parte em que trata de Direito Material não se aplica aos contratos de trabalho anteriores à sua vigência. A previsão do art. 60, “caput”, da CLT, norma imperativa de saúde, higiene e segurança no trabalho, tem a finalidade de preservar a saúde do trabalhador cuja jornada implica a exposição aos agentes insalubres. A jornada normal nessa situação é danosa para a saúde do trabalhador (daí inclusive a previsão de pagamento de adicional de remuneração sinalizado na Constituição Federal e disciplinado na legislação federal), pelo que a prorrogação da jornada normal, a depender da realidade concreta vivida no ambiente laboral, pode resultar em danos excessivos. Não é demais lembrar que a matéria é eminentemente técnica e exige laudo pericial, na medida em que são numerosos e distintos os agentes insalubres – os quais podem ser danosos em graus leve, médio ou grave. É justamente por isso que cabe à autoridade competente, nos termos do art. 60, “caput”, da CLT, verificar com exatidão qual a realidade vivida pelos trabalhadores na empresa, de maneira a concluir com base em critérios eminentemente técnicos, se há possibilidade ou não de prorrogação de jornada na atividade insalubre, considerando os fatores envolvidos – qual a insalubridade especifica no local de trabalho, qual impacto a insalubridade pode ter na integridade psicobiofísica dos trabalhadores, quais as condições necessárias para que a sobrejornada possa vir a ser autorizada etc. Sobre a matéria discutida no caso concreto o TST primeiro editou a Súmula 349 (com a redação dada pela Resolução 60/1996, mantida pela Resolução 121/2003). A Súmula 349 do TST foi cancelada em 2011 (Resolução 174/2011), ficando a matéria para o debate nos órgãos colegiados da Corte Superior até 2016, o qual evoluiu para a jurisprudência predominante que resultou na inserção do item VI na Súmula 85 do TST (Resolução 209/2016): VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT. Ainda em 2016 foi ajuizada no STF a ADPF 422 na qual se discute se o art. 60, “caput”, da CLT teria ou não sido recepcionado pela CF/1988. O feito foi distribuído originariamente para a Ministra Rosa Weber, que não conheceu da ADPF. Interposto AG, a relatora ficou vencida, tendo sido designado para redação do acórdão o Ministro Roberto Barroso, posteriormente substituído pelo Ministro Luiz Fux nos termos do art. 38 do RISTF. A ADPF 422 está pendente de julgamento até a presente data. Na pendência da ADPF 422, a matéria pode ser decidida a partir da tese vinculante do STF no Tema 1.046. Retomando a fundamentação assentada no voto do Ministro Gilmar Mendes, relator no Tema 1.046, “admite-se que acordo ou convenção coletiva de trabalho estabeleça fórmulas de compensação de jornada”; “Tais compensações, no entanto, devem respeitar balizas fixadas pela legislação e pela própria jurisprudência trabalhista” . Seguindo na indicação da jurisprudência do TST como campo adequado para a investigação de quais direitos poderiam ou não se flexibilizados , o Ministro Gilmar Mendes anotou: “destaca-se que o item VI da Súmula 85/TST prevê que, quando o trabalhador exercer atividade insalubre, a compensação da sua jornada prevista em acordo ou convenção coletiva só será válida se houver autorização prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho”. Na doutrina do Ministro Maurício Godinho Delgado, citada no voto do Ministro Gilmar Mendes (relator no Tema 1.046), consta a autorizada conclusão de que são de indisponibilidade absoluta as normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares de cidadania ao trabalhador, estando entre elas os preceitos relativos a higiene, saúde e segurança no trabalho, os quais integram o patamar mínimo civilizatório, caso do intervalo intrajornada. Nestes autos, é incontroverso que o contrato de trabalho foi extinto antes da Lei n. 13.4678/2017. Além disso, depreende-se do acórdão do Regional que: a) a reclamante, técnica de enfermagem, laborava em atividade insalubre em grau máximo durante a contratualidade (contato com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas); b) há norma coletiva autorizando adoção de regime compensatório de jornada na modalidade "banco de horas"; c) não foi trazida aos autos prova acerca da autorização exigida no art. 60 da CLT; e d) “não há a mínima verossimilhança no ponto apresentado, seja no que se refere ao período anotado, seja no que tange ao período pré-assinalado. E sem que haja fidedignidade no ponto não há como se aferir a regularidade dos créditos, débitos e saldos do "banco de horas", o que fulmina em absoluto sua validade”. Assim sendo, o acórdão do TRT não contraria a tese firmada pelo STF no Tema 1.046 e está em consonância com o art. 7º, XXII, da Constituição Federal e com o art. 60, caput , da CLT, segundo o qual “Nas atividades insalubres (...) quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho”. Ante todo o exposto, ilesos os artigos apontados como violados. Agravo a que se nega provimento. INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. ARGUMENTAÇÃO INOVATÓRIA NO AGRAVO INTERNO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. Em suas razões de agravo, a parte sustenta que não pretende o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Argumenta que “a condenação ao pagamento do intervalo com base no artigo 384, da CLT, não merece ser acolhida uma vez que o dispositivo foi revogado, inexistindo qualquer amparo para conferir a mesma natureza do intervalo do art. 71, §4º da CLT.”. Assevera que “inobservância do artigo 384, da CLT, não gera direito ao pagamento de hora extra, mas, apenas, a ocorrência de uma infração administrativa, nos termos do artigo 401 da CLT. Ao ignorar tal fato, a Corte acabou por violar o artigo 401 da CLT, o qual determina expressamente que “pela infração de qualquer dispositivo deste Capítulo, será imposta ao empregador a multa”. Os argumentos referentes a impossibilidade de aplicação do artigo 384 da CLT, ante a sua revogação, bem como o da inobservância do referido intervalo não gerar o direito ao recebimento do período como extras, não constaram nas razões do recurso de revista da parte. Tratam-se, portanto, de argumentos inovatórios, e que não serão examinados em sede de agravo interno. Agravo a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0021073-33.2017.5.04.0022. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 14/05/2025. Juntado aos autos em 16/05/2025.)