Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000388-18.2011.5.04.0021

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ANTERIOR À LEI Nº 13.015/2014. RETORNO DOS AUTOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO . RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. "CULPA IN VIGILANDO". ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO CONSAGRADO PELO C. STF - TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF. Ante uma possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dá-se provimento ao agravo de instrumento para processar o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido, em juízo de retratação. II - RECURSO DE REVISTA DE ACÓRDÃO ANTERIOR À LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando . Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se, ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Na hipótese dos autos , o TRT concluiu acerca da responsabilidade subsidiária do ente público: " (...) na situação em exame, o reclamado, tomador dos serviços da primeira reclamada, não logrou demonstrar a fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora, conforme os termos a seguir reproduzidos da decisão ' quo' : A fiscalização em questão, inclusive, encontra-se, no âmbito da União, regulamentada na Instrução Normativa n. 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, na qual, através do seu artigo 31, prevê o dever do órgão público contratante de fiscalizar mensalmente, antes de satisfazer o pagamento da fatura à prestadora de serviços, exigir as informações quanto ao cumprimento das parcelas salariais e dos encargos sociais dos empregados a sua disposição. A referida IN estabelece a pena de rescisão contratual quando identificada pela Administração Pública a má-fé da empresa ou a sua incapacidade de elidir a inadimplência, nada aludindo quando à eventual obrigação daquela de assumir os débitos trabalhistas. Todavia, na medida em que o ente público contratante não adota nenhuma providência e mantém-se omisso na correção do inadimplemento trabalhista, tem-se que ele age com culpa no dever fiscalizatório e que assim, responsabiliza-se pelos direitos que deveriam ter sido oportunamente fiscalizados. Relativamente às disposições da Lei n. 8.666/93, não se prestam a afastar a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, incidindo na espécie o entendimento consubstanciado na súmula 11 deste Tribunal Regional, assim redigida: "Responsabilidade subsidiária da administração pública direta e indireta. Contratos de prestação de serviços. Lei 8.666/73. A norma do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/73 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços." Portanto, o v. acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando do ente público através da ausência de prova de fiscalização, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST a inviabilizar o conhecimento do pleito. Recurso de revista não conhecido . Conclusão: agravo de instrumento conhecido e provido; recurso de revista não conhecido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0000388-18.2011.5.04.0021. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 12/08/2020. Juntado aos autos em 14/08/2020.)