Recurso de Revista 0000838-31.2011.5.09.0664

EMENTA: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELA PRIMEIRA RECLAMADA - MOBITEL S.A. E PELA SEGUNDA RECLAMADA - VIVO S.A. - ANÁLISE EM CONJUNTO - IDENTIDADE DE MATÉRIAS. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE Nº 791.932-DF, TEMA Nº 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF Nº 324 E DO RE Nº 958.252-MG, TEMA Nº 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Esta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim das concessionárias de serviços de telecomunicações (tomadoras de serviços), não poderiam ser terceirizados, com fundamento na Súmula nº 331, itens I e III, do TST. A consequência da ilicitude da terceirização é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essas empresas. 2. Por outro lado, a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, como norma de Direito Administrativo, não foi promulgada para regular matéria trabalhista, devendo ser interpretada à luz dos princípios e das regras que norteiam o Direito do Trabalho, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, no País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado e as próprias figuras do empregado e do empregador. Dessa forma, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, não estão deixando de aplicar o dispositivo legal por considerá-lo inconstitucional. Não se verifica, pois, desrespeito ao disposto na Súmula Vinculante nº 10 e no artigo 97 da Constituição Federal. 3. Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do CPC. 4. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, considerou " nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário ". Assim, foi fixada a " seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC " (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 5. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: " É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada " (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 6. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que " não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade ", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se " afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center". 7. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que " a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço ", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede " o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora ". 8. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 9. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 10. Na hipótese dos autos, porém, o reconhecimento do vínculo de emprego entre a reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços) foi fundamentado exclusivamente na ilicitude da terceirização de atividade-fim dessa última. 11. Como inexiste elemento de distinção para afastar a aplicação da tese firmada pela Suprema Corte, impossível o reconhecimento do vínculo de emprego entre a reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços). 12. Por outro lado, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelos créditos do trabalhador terceirizado, nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF 324, em que também foi firmada a seguinte tese: " ... 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas , bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993 " (destacou-se). Recursos de revista conhecidos e parcialmente providos. INTERVALO INTRAJORNADA. DIREITO AO INTERVALO DE UMA HORA. JORNADA DE SEIS HORAS ( CALL CENTER ) PRORROGADA. PAGAMENTO DO INTERVALO INTRAJORNADA COMO HORA EXTRA MAIS ADICIONAL. Como a jornada efetivamente cumprida pela reclamante ( call center ) era superior a seis horas, ela faz jus ao intervalo de uma hora, previsto no artigo 71, § 1º, da CLT, consoante o disposto no item IV da nova Súmula nº 437 desta Corte, fruto da conversão da Orientação Jurisprudencial nº 380 da SbDI-1: "INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, ' caput' e § 4, da CLT". Por outro lado, esta Corte editou o item I da Súmula nº 437, fruto da conversão da Orientação Jurisprudencial nº 307 da SbDI-1, vigente à época da interposição do recurso, assim dispõe: "Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração". Dessa forma, esta Corte entende que, suprimido parte do intervalo destinado ao repouso e à alimentação da empregada, deve ser pago, como extra, todo o período mínimo assegurado, e não apenas o tempo remanescente, com reflexos nas demais verbas, ante a natureza salarial dessa parcela . Recursos de revista não conhecidos. INTERVALO DE QUINZE MINUTOS PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT PARA MULHERES ANTES DO LABOR EM SOBREJORNADA. CONSTITUCIONALIDADE. Esta Corte possui entendimento pacificado de que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, conforme sedimentado no julgamento do Processo nº TST-IIN-RR- 1.540/2005-046,12-00.5, ocorrido na sessão do Tribunal Pleno em 17/11/2008. Homens e mulheres, embora iguais em direitos e obrigações, diferenciam-se em alguns pontos, a exemplo do aspecto fisiológico, merecendo, assim, a mulher um tratamento distinto quando o trabalho lhe exige um desgaste físico maior, como nas ocasiões em que presta horas extras. Dessa maneira, é devido o pagamento de horas extras correspondentes ao intervalo de quinze minutos não usufruído pela reclamante antes do início da jornada extraordinária, conforme os termos do artigo 71, § 4º, da CLT. Precedentes. Recursos de revista não conhecidos. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA - VIVO S.A. - MATÉRIAS REMANESCENTES . DANO MORAL. RESTRIÇÃO PELO EMPREGADOR AO USO DE BANHEIRO DO EMPREGADO. ATO ILÍCITO. OFENSA À HONRA SUBJETIVA DO EMPREGADO IN RE IPSA . INDENIZAÇÃO DEVIDA. No caso, o pedido de indenização por danos morais foi fundado em assédio moral por cobranças excessivas de metas e pela restrição de uso do banheiro durante a jornada de trabalho. O Regional condenou as reclamadas ao pagamento de indenização por danos morais, pois concluiu que ficou provado o alegado assédio moral. O Tribunal a quo registrou que a autora foi vítima de assédio moral no ambiente de trabalho, na medida em que "o rigor excessivo na cobrança de produtividade e controle de idas ao banheiro caracteriza conduta predisposta e tendente a alcançar o brio da trabalhadora. A prática ultrapassa as fronteiras do mero aborrecimento ou indisposição causados pelo legítimo exercício do direito de controle e fiscalização do trabalho. O controle do uso do banheiro se caracterizava pela redução da remuneração variável: "o supervisor cobra metas de vendas; que quando está com a pausa já no limite, se for ao banheiro perde a variável ante o excesso de pausa" (Ariana Zortea, fl. 575, itens 7 e 8); "que após esgotado o intervalo, o representante pode pausar o atendimento para ir ao banheiro e esta pausa somente refletirá em redução da variável se a pausa do mês for extrapolada (...)" (Danielly Bastos, fl. 575, item 3)" . A Corte a quo entendeu que, "sem dúvida, houve abuso no exercício do poder diretivo. O desconforto e o sentimento de frustração provocaram abalo à esfera moral da Reclamante" . Assim, reformou a sentença para condenar as reclamadas ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). O Tribunal Superior do Trabalho tem entendido que a restrição pelo empregador ao uso de banheiro pelos seus empregados fere o princípio da dignidade da pessoa humana, tutelado no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, traduzindo-se em verdadeiro abuso no exercício do poder diretivo da empresa (artigo 2º da CLT), o que configura ato ilícito, sendo, assim, indenizável o dano moral sofrido pelos empregados (precedentes desta Corte). Por outro lado, cabe salientar que a ofensa à honra subjetiva do empregado revela-se in re ipsa , ou seja, presume-se, sendo desnecessário qualquer tipo de prova para demonstrar o abalo moral sofrido em decorrência da restrição ao uso do banheiro a que o trabalhador estava submetido. Isso significa afirmar que o dano moral se configura, independentemente de seus efeitos, já que a dor, o sofrimento, a angústia, a tristeza ou o abalo psíquico da vítima não são passíveis de serem demonstrados, bastando que ocorra violação efetiva de um direito da personalidade e da dignidade da pessoa humana para que o dano moral esteja configurado. Recurso de revista não conhecido. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO (CINCO MIL REAIS) . No tocante ao valor da indenização deferida a título de danos morais, inexistindo no ordenamento jurídico critérios objetivos para a fixação da quantia devida, cabe ao julgador arbitrar o montante indenizatório com base na própria moldura fática e probatória constante dos autos, observando o disposto no artigo 8º da CLT. Desse modo, há de se terem em conta, sempre, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo a se adequar a indenização à gravidade do dano experimentado pela parte e às consequências daí advindas. Considerando esses parâmetros, observa-se que o arbitramento do dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) não se mostra desprovido de razoabilidade ou proporcionalidade, encontrando-se adequado à situação fática delineada nos autos e apto a amenizar o prejuízo sofrido pela reclamante. Não se trata, pois, de valor exorbitante, excessivo e desproporcional, sendo incabível a redução pretendida pela reclamada. Recurso de revista não conhecido. (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0000838-31.2011.5.09.0664. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 04/11/2020. Juntado aos autos em 06/11/2020.)