Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0101586-11.2017.5.01.0203

EMENTA: I- AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. PRÓ-SAÚDE RECURSO ORDINÁRIO. DESERÇÃO. NÃO RECOLHIMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS 1- Nas razões do agravo de instrumento, não houve impugnação específica aos fundamentos do despacho denegatório (artigo 896, §1º-A, II e III da CLT; Súmulas 23 e 296 do TST; e Orientação Jurisprudencial nº 111 da SBDI-1 do TST), o que não se admite. 2- Ante o princípio da dialeticidade, é ônus do jurisdicionado explicitar contra o que recorre, por que recorre e qual resultado pretende ao recorrer. A não impugnação específica, nesses termos, leva à incidência da Súmula nº 422, I, do TST. 3- Registra-se que não está configurada a exceção prevista no inciso II da mencionada súmula ("O entendimento referido no item anterior não se aplica em relação à motivação secundária e impertinente, consubstanciada em despacho de admissibilidade de recurso ou em decisão monocrática"). 4-Fica prejudicada a análise da transcendência quanto à matéria objeto do recurso de revista quando o agravo de instrumento não preenche pressuposto extrínseco de admissibilidade. 5- Agravo de instrumento de que não se conhece. II- AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ESTADO DO RIO DE JANEIRO TRANSCENDÊNCIA. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. Fica prejudicada a análise da transcendência quando a matéria do recurso de revista não é renovada no agravo de instrumento. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: " os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador ". Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34629 AgR, DJE 26/6/2020). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). No caso concreto, o TRT ressaltou que "[...] incumbir ao trabalhador terceirizado o ônus da prova quanto a ausência de fiscalização pelo contratante e praticamente inviabilizar o seu acesso a tutela jurisdicional, em ofensa ao art. 5º, XXXV, da Constituição da República, até porque o obreiro não tem acesso aos documentos pertinentes a relação jurídica obrigacional estabelecida entre a empresa contratada e o contratante. A inversão do onus probandi e medida que se impõe, na espécie' ." Sobre a produção probatória, a Corte Regional concluiu que " não na prova documental que demonstre a atuação da recorrente para efeito de se eximir ou afastar eventual culpa in vigilando. Nada há que comprove ter levado a efeito os atos fiscalizatórios de sua incumbência, como estabelecido nos artigos 58, III, 66 e 76 da Lei nº 8666/1993". Portanto, o caso concreto não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que se extrai da decisão regional o fundamento autônomo relativo à atribuição de ônus da prova ao ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a recente jurisprudência desta Sexta Turma. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0101586-11.2017.5.01.0203. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 11/11/2020. Juntado aos autos em 13/11/2020.)