Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0100136-33.2017.5.01.0203

EMENTA: I- AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. PRÓ-SAÚDE. DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO A Lei nº 13.015/2014 exige que a parte indique, nas razões recursais, o trecho da decisão regional no qual seja demonstrado o prequestionamento. Não cabe, pois, apenas indicar alguns fragmentos da decisão, mas apontar expressamente todos os fundamentos adotados pelo TRT que se pretende ver reformados. No caso dos autos, os excertos do acórdão regional que foram transcritos não abrangem os diversos fundamentos de fato e de direito utilizados pelo TRT, especialmente as seguintes premissas relevantes: a) "As 1.131 "pendências comerciais", os 7.656 "protestos" e as 36 "dívidas' vencidas" que atingiam a primeira reclamada em "06 de abril de 2017" (v. fls. 201/310), não seriam, necessariamente, empecilho intransponível a que fosse feito, ao menos, o depósito recursal - de maneira que incumbiria a ela demonstrar o contrário, ou seja, a sua impossibilidade de suportar o depósito recursal - assim também o pagamento das custas."; b) em interpretação a contrario sensu do artigo 99, § 3º, do CPC, a alegação de insuficiência deduzida" por pessoa jurídica dependerá, sempre, de prova específica - que, no caso, não foi produzida pela primeira reclamada. c) "Pendências comerciais' , ' protestos' , ou ' dívidas vencidas' , ainda que demonstrados por um ' extrato Serasa' (v. o documento de fls. 201/310), representariam não mais do que algo inerente ao ' risco' que ' cerca' qualquer atividade humana. E o empregador, ainda que entidade beneficente, assume sozinho os "riscos" da atividade a que se dedique, não lhe sendo possível invocar eventuais dificuldades que o atinjam como "justificativa" para o inadimplemento de suas obrigações trabalhistas - mesmo as "processuais trabalhistas". Além disso, os trechos transcritos não contemplam a fundamentação do acórdão a respeito da natureza jurídica do depósito recursal e da necessidade de recolhimento de deste, ainda que a recorrente seja beneficiária, salvo prova irretorquível de não ser possível ao empregador efetuá-lo. Ressalte-se que é dever da parte não só indicar o trecho da controvérsia, mas também, em observância ao princípio da dialeticidade, fazer o seu confronto analiticamente com a fundamentação jurídica invocada pela parte nas razões recursais. Incide ao caso o disposto no artigo 896, § 1º-A, incisos I e III, da CLT. A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que, uma vez não atendidas as exigências da Lei nº 13.015/2014, fica prejudicada a análise da transcendência. Agravo de instrumento a que se nega provimento. II- AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ESTADO DO RIO DE JANEIRO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: " os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador ". Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34629 AgR, DJE 26/6/2020). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). O TRT consignou que "caberia ao segundo reclamado comprovar a regularidade na formação do contrato, e na fiscalização das obrigações que dele decorreram, por depender de documentos que se encontraram em seu poder - inteligência do princípio da "aptidão para a prova". Registrou ainda que "porque dependeria de documentos que estariam em poder do contratante, ao segundo reclamado, Estado do Rio de Janeiro, incumbiria - reitere-se, pelo princípio da "aptidão para a prova" - demonstrar a regularidade da contratação da primeira reclamada e a fiscalização do cumprimento de todas as suas obrigações (aquelas que direta ou indiretamente decorressem do contrato que havia entre eles)." Portanto, O caso concreto não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a recente jurisprudência desta Sexta Turma. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0100136-33.2017.5.01.0203. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 09/12/2020. Juntado aos autos em 11/12/2020.)