Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0100703-52.2017.5.01.0207

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PRÓ-SAÚDE ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR. LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA PREPARO DO RECURSO ORDINÁRIO. CASO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DAS CUSTAS E DO DEPÓSITO RECURSAL. REQUERIMENTO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. ENTIDADE FILANTRÓPICA. INSUFICIÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. DESERÇÃO Delimitação de ofício do acórdão recorrido: A causa diz respeito à deserção do recurso ordinário da reclamada Pró-Saúde, por ausência de recolhimento do depósito recursal e das custas processuais e não comprovação da hipossuficiência econômica. Inicialmente, ressalte-se que a Lei nº 13.467/17 não retroage para atingir os eventos ocorridos antes de sua vigência, nem os recursos contra decisões publicadas antes de 11/11/2017, como no presente caso, em que o recurso ordinário, considerado deserto, foi interposto em face de sentença publicada em 20/07/2017. Desse modo, inaplicável na presente hipótese o § 10 do art. 899 da CLT, acrescentado pela Lei nº 13.467/17. Ademais, depreende-se do acórdão do TRT que "a pessoa jurídica deve comprovar a situação de insuficiência econômica, nos termos do artigo 790, § 4º, da CLT, trazendo aos autos documentação contábil ou fiscal, por exemplo, o que não ocorreu no caso em tela. Ressalto que inaplicável à ré em questão o constante no artigo 899, § 10, da CLT, uma vez que tal dispositivo alcança apenas o recolhimento de depósito recursal, não se tratando, assim, de recolhimento de custas. Ademais, ausente a comprovação contemporânea à interposição do presente recurso de que a recorrente possui o "certificado" vigente de que trata o artigo 1º da Lei 12.101/09, CEBAS, conferido às entidades consideradas filantrópicas, o qual a isentaria de recolher o depósito recursal, uma vez que tal documento comprovaria sua condição vigente de entidade filantrópicasem fins lucrativos. Isso porque o referido certificado juntado aos autos possui validade até 31 de outubro de 2012 - ID. e62b916, não tendo o recorrente demonstrado que sua situação de entidade considerada filantrópica continua vigente" (fls. 1.081/1.082). Não há transcendência política , pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal. Não há transcendência social , pois não se trata de postulação, em recurso de reclamante, de direito social constitucionalmente assegurado. Não há transcendência jurídica, pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista. Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito dos valores da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, pois não se constata o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência desta Corte Superior. Agravo de instrumento a que se nega provimento. II - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. TRANSCENDÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. Fica prejudicada a análise da transcendência quando as matérias do recurso de revista não foram recebidas no despacho proferido pelo TRT e a parte não interpõe agravo de instrumento para o TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA 1 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. 2 - Conforme o Pleno do STF (ADC 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . 3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 4 - No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 5 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). 6 - Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). 7 - A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). 8 - Na hipótese dos autos, o TRT entendeu que cabia ao ente público o ônus de comprovar que fiscalizou a execução do contrato firmado com a prestadora de serviços. Nesse sentido, consignou que o Estado do Rio de Janeiro "não se desincumbiu do seu ônus probatório quanto à demonstração da efetiva fiscalização do adimplemento dos encargos trabalhistas no âmbito do contrato de gestão firmado com a primeira ré". Destacou, ainda, que " Não há prova nos autos que demonstre ter o recorrente exigido periodicamente, ou uma única vez sequer, como condição do pagamento dos créditos à primeira reclamada, comprovantes do cumprimento dos encargos trabalhistas, embora assim exija a legislação de regência e o aludido contrato". 9 - O caso concreto não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a jurisprudência desta Corte. 10 - Recurso de revista de que não se conhece. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0100703-52.2017.5.01.0207. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 18/11/2020. Juntado aos autos em 20/11/2020.)