Recurso de Revista 0170400-84.2009.5.03.0111

EMENTA: RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELA TIM CELULAR S.A. E A E C CENTRO DE CONTATOS S.A. ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Esta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim das concessionárias de serviços de telecomunicações (tomadoras de serviços), não poderiam ser terceirizados, com fundamento na Súmula nº 331, itens I e III, do TST. A consequência da ilicitude da terceirização é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essas empresas. 2. Por outro lado, a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, como norma de Direito Administrativo, não foi promulgada para regular matéria trabalhista, devendo ser interpretada à luz dos princípios e das regras que norteiam o Direito do Trabalho, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, no País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado e as próprias figuras do empregado e do empregador. Dessa forma, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, não estão deixando de aplicar o dispositivo legal por considerá-lo inconstitucional. Não se verifica, pois, desrespeito ao disposto na Súmula Vinculante nº 10 e no artigo 97 da Constituição Federal. 3. Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do CPC. 4. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, considerou " nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário ". Assim, foi fixada a " seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC " (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 5. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: " É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada " (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 6. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que " não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade ", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se " afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center". 7. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que " a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço ", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede " o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora ". 8. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 9. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 10. Na hipótese dos autos, porém, o reconhecimento do vínculo de emprego entre a reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços) foi fundamentado exclusivamente na ilicitude da terceirização de atividade-fim dessa última. 11. Como inexiste elemento de distinção para afastar a aplicação da tese firmada pela Suprema Corte, impossível o reconhecimento do vínculo de emprego entre a reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços). 12. Por outro lado, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelos créditos do trabalhador terceirizado, nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF 324, em que também foi firmada a seguinte tese: " Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas , bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993 " (destacou-se). Recursos de revista conhecidos e parcialmente providos . RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA TIM CELULAR S.A. MATÉRIA REMANESCENTE. DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE. ABRANGÊNCIA. A Corte regional não se pronunciou quanto à abrangência da responsabilidade da tomadora sobre a indenização por danos materiais, tampouco houve adoção de tese explícita, na decisão recorrida, acerca da previsão contida no artigo 932 do Código Civil ou na Súmula nº 331 do TST. Observa-se ainda que a reclamada não interpôs os competentes embargos de declaração, motivo pelo qual não se observa o necessário prequestionamento da matéria na forma da Súmula nº 297, itens I e II, do TST. Contudo, para evitar eventual alegação de negativa de prestação jurisdicional em decorrência do conhecimento e do provimento parcial do apelo das reclamadas, que reconheceu a legalidade da terceirização, mas manteve a responsabilidade subsidiária da primeira reclamada para responder aos créditos reconhecidos nesta demanda, destaca-se que esta Corte já firmou entendimento de que a condenação subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas devidas pelo devedor principal, inclusive as multas e verbas rescisórias ou indenizatórias, até mesmo quanto aos danos morais. Assim, a abrangência da responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços inclui todas as verbas oriundas do contrato de trabalho, inclusive as indenizatórias em reparação aos danos morais sofridos, na forma do item VI da Súmula nº 331 do TST. Recurso de revista não conhecido. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DANOS MORAIS. FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO ESTRAGADA E IMPRÓPRIA PARA O CONSUMO. CONDIÇÕES PRECÁRIAS DE SAÚDE, SEGURANÇA E HIGIENE DO TRABALHO. MONTANTE INDENIZATÓRIO. MAJORAÇÃO DE R$ 1.000,00 PARA R$ 15.000,00. Cinge-se a controvérsia à quantificação do dano moral sofrido pela reclamante em razão do fornecimento, pelas reclamadas, de alimentação estragada e imprópria ao consumo pelos trabalhadores. Estabelece o artigo 944, caput , do Código Civil que a indenização se mede pela extensão do dano. No caso, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região negou provimento aos recursos ordinários da reclamante e das reclamadas e , assim , manteve a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, fixada na primeira instância no importe de R$ 1.000,00 (mil reais). A jurisprudência desta Corte é no sentido de que não se admite a majoração ou diminuição do valor da indenização por danos morais nesta instância de natureza extraordinária, em virtude da necessidade de revolvimento do contexto fático-probatório para tanto. Entretanto, tem-se admitido essa possibilidade apenas nos casos em que a indenização for fixada em valores excessivamente módicos ou estratosféricos. No caso , ficou provado nos autos "que a segunda ré descurava da qualidade dos alimentos servidos no lanche, a cujo fornecimento estava obrigada por força de norma coletiva" . Ainda, ficou claro que não se tratava de fato isolado, mas prática contumaz da empresa, visto que "consta dos autos cópia de matéria veiculada no jornal publicado pelo SINTTEL/MG (f. 31) noticiando a péssima qualidade da alimentação servida no lanche pela segunda ré, alvo de reclamações há mais de 03 anos por parte dos trabalhadores e objeto de gestões do sindicato junto à empresa" . A prova testemunhal transcrita no acórdão recorrido demonstra, ainda, que "o lanche fornecido era de péssima qualidade, e constantemente apresentava-se estragado, sendo chamado pela turma mais jovem de lanche das trevas; tem notícia de funcionários que já passaram mal em virtude do consumo desses lanches, inclusive a depoente encontra-se afastada porque contraiu H. Piloptus (SIC) " . Assim, concluiu a Corte regional que a reclamada "agiu com inaceitável indiferença às normas de higiene no ambiente de trabalho, colocando em risco a higidez dos empregados, surgindo daí a culpa da ré, consubstanciada em seu ato omissivo, que enseja a obrigação de indenizar" . Diante desses elementos fáticos, é evidente que o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) a título da referida indenização por danos morais, de fato, mostra-se excessivamente módico, não observando adequadamente a extensão do dano sofrido pela reclamante e a necessidade de se fixar um valor que, além de ressarcir a empregada, desempenhe uma função suasória da conduta ilícita, ainda que por omissão do empregador, capaz de prevenir sua reiteração no futuro, especialmente ao se considerar o grau de culpa da reclamada , bem como sua capacidade econômica. A condenação de uma empresa que conscientemente submete seus trabalhadores a condições indignas e subumanas de trabalho em uma indenização no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) mostra-se efetivamente irrisória, não cumprindo, de forma alguma, o caráter pedagógico que deve ser observado na fixação do montante indenizatório. Recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0170400-84.2009.5.03.0111. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 05/08/2020. Juntado aos autos em 14/08/2020.)