Recurso de Revista 0061900-15.2009.5.03.0113

EMENTA: RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A efetiva prestação jurisdicional tem como premissa basilar a fundamentação das decisões judiciais, consoante se extrai da dicção do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Havendo, no acórdão, a descrição das razões de decidir do órgão julgador, tem-se por atendida essa exigência, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte, notadamente quando o Regional explicitou, de forma clara, coerente e completa, as razões pelas manteve a sentença quanto ao pagamento de horas extras. Incólumes os artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 489 do CPC/2015. Recurso de revista não conhecido. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA TELEMAR NORTE LESTE S.A. COISA JULGADA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. O entendimento desta Corte é de que, para que se configure a coisa julgada, é necessário que haja entre as demandas a tríplice identidade, consistente nas mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido. Nesse contexto, não tendo o reclamante participado, na condição de litisconsorte, da relação jurídica processual travada na referida ação civil pública, não há falar na ocorrência de coisa julgada. Incólumes os dispositivos legais indicados. Recurso de revista não conhecido. RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELAS RECLAMADAS TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. E TELEMAR NORTE LESTE S.A. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE. ANÁLISE CONJUNTA. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Esta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim das concessionárias de serviços de telecomunicações (tomadoras de serviços), não poderiam ser terceirizados, com fundamento na Súmula nº 331, itens I e III, do TST. A consequência da ilicitude da terceirização é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essas empresas. 2. Por outro lado, a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, como norma de Direito Administrativo, não foi promulgada para regular matéria trabalhista, devendo ser interpretada à luz dos princípios e das regras que norteiam o Direito do Trabalho, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, no País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado e as próprias figuras do empregado e do empregador. Dessa forma, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, não estão deixando de aplicar o dispositivo legal por considerá-lo inconstitucional. Não se verifica, pois, desrespeito ao disposto na Súmula Vinculante nº 10 e no artigo 97 da Constituição Federal. 3. Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do CPC. 4. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, considerou " nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário ". Assim, foi fixada a " seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC " (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 5. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: " É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada " (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 6. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que " não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade ", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se " afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center". 7. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que " a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço ", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede " o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora ". 8. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 9. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 10. Na hipótese dos autos, porém, o reconhecimento do vínculo de emprego entre a reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços) foi fundamentado exclusivamente na ilicitude da terceirização de atividade-fim dessa última. 11. Como inexiste elemento de distinção para afastar a aplicação da tese firmada pela Suprema Corte, impossível o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços). 12. Por outro lado, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelos créditos do trabalhador terceirizado, nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF 324, em que também foi firmada a seguinte tese: " ... 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas , bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8,212/1993 " (destacou-se). Recursos de revista conhecidos e parcialmente providos. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EMPREGADO INSTALADOR E REPARADOR DE LINHAS TELEFÔNICAS. LABOR EM INSTALAÇÕES ELÉTRICAS. CONDIÇÕES DE RISCO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 324 DO TST. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO PROPORCIONAL. SÚMULA Nº 364, ITEM II, DO TST. Decisão regional em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 347 da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis : "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. LEI Nº 7.369, DE 20.09.1985, REGULAMENTADA PELO DECRETO Nº 93.412, DE 14.10.1986. EXTENSÃO DO DIREITO AOS CABISTAS, INSTALADORES E REPARADORES DE LINHAS E APARELHOS EM EMPRESA DE TELEFONIA (DJ 25.04.2007) É devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência". Por outro lado, não subsiste a pretensão patronal ao pagamento proporcional do adicional de periculosidade, porquanto não se admite a flexibilização do percentual legal mínimo, por se tratar de norma de saúde, segurança e higiene no ambiente de trabalho. Nesse sentido dispõe a Súmula nº 364, item II, do TST, in verbis : "II - Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT)". Recursos de revista não conhecidos . HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA COMPATÍVEL COM CONTROLE DE JORNADA. No caso, conforme o contexto fático delineado pelo Regional, as atividades desempenhadas pelo reclamante, apesar de externas, eram compatíveis com o controle de jornada, e não se enquadram como cargo de gerência, premissas insuscetíveis de serem revistas nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Em consequência, tendo em vista que o reclamante estava sujeito à fiscalização do empregador e não exercia cargo de gerência, conforme asseverou o Regional, não há falar em ofensa ao artigo 62, inciso I, da CLT. Recursos de revista não conhecidos . RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. TEMAS REMANESCENTES. FORNECIMENTO DO FORMULÁRIO PPP (PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO). APELO DESFUNDAMENTADO. O recurso de revista está desfundamentado, pois a parte não indica violação de dispositivo constitucional ou infraconstitucional, conflito com súmula do TST ou súmula vinculante do STF ou divergência jurisprudencial, limitando-se a impugnar, de forma genérica, a decisão recorrida, o que é inadmissível em se tratando de recurso de revista, que requer a observância dos limites previstos nas alíneas do artigo 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido. HONORÁRIOS PERICIAIS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. O recurso de revista está fundamentado em divergência jurisprudencial e em contrariedade à Súmula nº 236 do TST. Contudo, os arestos colacionados não estão aptos a demonstrar divergência jurisprudencial, na medida em que se refere a pressupostos fáticos não idênticos aos registrados no acórdão regional - que os honorários periciais foram fixados em demasia -, não possuindo a especificidade exigida pela Súmula nº 296, item I, do TST. Assim, ante a ausência de especificidade do aresto indicado como paradigma, nos moldes exigidos pela Súmula nº 296, item I, do TST, não se conhece da divergência jurisprudencial suscitada. Por outro lado, impertinente a indicação de contrariedade à Súmula nº 236 do TST, uma vez que a referida súmula foi cancelada em novembro de 2003, muito antes do ajuizamento desta ação. Recurso de revista não conhecido . (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0061900-15.2009.5.03.0113. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 05/08/2020. Juntado aos autos em 14/08/2020.)