Recurso de Revista 0000262-82.2012.5.04.0101

EMENTA: RECURSO DE REVISTA DA OI S.A. VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014 E ANTERIOR À IN 40/TST E À LEI N.º 13.467/2017. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. 1 - O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: " a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados ". 2 - No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese: " É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC ". 3 - O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá " contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados ". 4 - O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF n° 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral): " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ". 5 - Contudo, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. 9º da CLT, segundo o qual " serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação ". 6 - Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. 7 - No caso , a Corte Regional registrou que a prova oral emprestada "revela que existia ingerência por parte da primeira reclamada além daquela tolerada para os casos de terceirização de serviços, como a prestação de contas das atividades diretamente a supervisores da primeira ré, diante da possibilidade de que eles indicassem penalidades aos funcionários da empresa terceirizada, caso entendesses que o serviço não estava a contento" . O TRT concluiu, com fulcro na análise detida da prova oral, que estavam "presentes os requisitos ensejadores da relação de emprego, quais sejam, a pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação na prestação de serviços" em face da reclamada OI S.A. 8 - A fraude no caso concreto tem base na prova. No caso dos autos, a Corte regional não decidiu com base na subordinação estrutural (tese superada ante a decisão do STF sobre licitude da terceirização). Também não reconheceu a fraude somente a partir da interpretação jurídica sobre a terceirização, mas com base na prova. 9 - Logo, o quadro fático revelado pelo acórdão do TRT demonstra a prova de fraude na relação jurídica entre as partes, motivo pelo qual a manutenção da condenação não decorreu da mera constatação de terceirização em atividade-fim, mas da aferição de que os elementos da relação de emprego se davam, concretamente, em face da tomadora de serviços. 10 - Nesse contexto, deve ser mantido o acórdão desta Turma por meio do qual não se conheceu do recurso de revista da reclamada Oi S.A. 11 - Juízo de retratação não efetuado, com determinação de devolução dos autos à Vice-Presidência desta Corte. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0000262-82.2012.5.04.0101. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 21/10/2020. Juntado aos autos em 23/10/2020.)