Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000883-32.2013.5.18.0141

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. RECURSO DE REVISTA. ANTERIOR ÀS LEIS NOS 13.015/2014 E 13.467/2017 E À IN 40/TST. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. SERVIÇO DE INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO . 1 - Em juízo de retratação, entende-se caracterizada a violação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997, razão pela qual se dá provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. 2 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. CONTROVÉRSIA SOBRE O PEDIDO DE ISONOMIA 1 - No caso concreto o tema da isonomia não é acessório ao mérito do tema da terceirização. Foi examinado em tópico autônomo no TRT e no acórdão de agravo de instrumento proferido pela Sexta Turma do TST a fls. 1003/1026. 2 - Na petição inicial (fl. 25) houve pedido de isonomia fundado na alegação probatória do exercício das mesmas funções entre o reclamante e os trabalhadores da tomadora de serviços. 3 - O TRT reconheceu o direito à isonomia pelos seguintes fundamentos: a) o reclamante teria direito à isonomia ante a ilicitude da terceirização e o reconhecimento do vínculo de emprego com a tomadora de serviços (matéria superada pelo STF); b) ainda que não reconhecida a ilicitude da terceirização, subsistiria o direito à isonomia porque no caso dos autos o reclamante exerceria as mesmas funções de trabalhadores da empresa tomadora de serviços (registrou a sentença segundo a qual "a primeira reclamada mesmo após a terceirização de suas atividades, continuou mantendo em seus quadros profissionais com a mesma função do reclamante"). 4 - A Sexta Turma do TST não proferiu decisão de mérito sobre a isonomia no acórdão a fls. 1003/1026, mas decisão de natureza processual, qual seja: "Como bem assinalado no despacho agravado, as diferenças salariais foram deferidas tão-somente pelo prisma do princípio isonômico, não tendo o Colegiado se manifestado à luz das normas contidas nos artigos 2º, 3º e 461 da CLT, razão pela qual, ante a ausência do indispensável prequestionamento da Sumula nº 297/TST, não há como aferir a apontada violação desses dispositivos". Nesse contexto, negou provimento ao agravo de instrumento da reclamada nesse particular. 5 - A tese de natureza processual assentada pela Sexta Turma do TST, assim como a controvérsia sobre o cabimento ou não de isonomia em terceirização, não foram objeto da tese vinculante do STF no tema 739. Também não consta alegação sobre essa matéria no Recurso Extraordinário interposto pela reclamada. Logo, nesse tema, não há retratação a ser feita, ficando mantido o acórdão anterior da Sexta Turma do TST que negou provimento ao agravo de instrumento da reclamada. 6 - Juízo de retratação não exercido quanto ao tema. II - RECURSO DE REVISTA DA TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. ANTERIOR ÀS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.467/2017 E À IN 40/TST. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. SERVIÇO DE INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO . 1 - O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: " a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados ". 2 - No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese: " É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC ". 3 - O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá " contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados ". 4 - O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF n° 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral): " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ". 5 - Contudo, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. 9º da CLT, segundo o qual " serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação ". 6 - Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. 7 - No caso concreto o TRT reconheceu a existência de fraude na terceirização sob o fundamento de que as atividades exercidas pelo reclamante (instalação e manutenção de linha telefônicas), estavam inseridas na atividade-fim da tomadora de serviços e, portanto, não pode ser terceirizada. 8 - Nesse contexto, o acórdão proferido por esta Turma, que reconheceu a ilicitude da terceirização realizada nos autos, comporta retratação ante a tese adotada pelo STF em Repercussão Geral. 9 - Recurso de revista a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0000883-32.2013.5.18.0141. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 21/10/2020. Juntado aos autos em 23/10/2020.)