Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0011433-19.2016.5.03.0038

EMENTA: I - ESCLARECIMENTO Retornam os autos da Vice-Presidência para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo da reclamada TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A., em razão de recurso extraordinário interposto somente por essa parte. II - AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014 E DA IN 40/TST. ANTERIOR À LEI N.º 13.467/2017. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO . Na decisão monocrática foi negado provimento ao agravo de instrumento interposto pela TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A., sob o fundamento de que no caso dos autos configurou-se a terceirização ilícita, visto que a atividade desenvolvida pelo reclamante (reparador e instalador de linhas telefônicas) insere-se na atividade-fim da tomadora de serviços. Em razão da tese posteriormente fixada pelo STF no julgamento do Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, de que " É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC ", com efeito vinculante, e do julgamento da ADC 26, em que se declarou a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral), deve ser provido o agravo. Agravo a que se dá provimento para prosseguir no julgamento do agravo de instrumento. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014 E DA IN 40/TST. ANTERIOR À LEI N.º 13.467/2017 LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS LIGADOS À ATIVIDADE-FIM Aconselhável o processamento do recurso de revista, a fim de prevenir eventual violação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997. Agravo de instrumento a que se dá provimento. IV - RECURSO DE REVISTA. TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014 E DA IN 40/TST. ANTERIOR À LEI N.º 13.467/2017 LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS LIGADOS À ATIVIDADE-FIM O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados" . No ARE 791932, em decisão de repercussão geral com efeito vinculante, o STF firmou a tese de que: " é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC ". Nesse processo, em que estava em discussão acórdão que havia considerado ilícita a terceirização de serviços de call center , mediante a redução interpretativa do art. 94, II, da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), a Suprema Corte reafirmou a tese aprovada no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 324 e do Recurso Extraordinário n° 958252, com repercussão geral reconhecida, in verbis: " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ". A aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. 9º da CLT, segundo o qual " serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação ". Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. No caso , o TRT reconheceu a existência de fraude na terceirização noticiada nos autos sob o fundamento de que a atividade exercida pelo reclamante (reparador e instalador de linhas telefônicas) insere-se na atividade-fim da tomadora de serviços e, portanto, não poderia ser terceirizada. Não há no acórdão recorrido prova de fraude na relação jurídica entre as partes. O TRT não reconheceu a fraude com base nas provas, mas na interpretação de normas jurídicas relativas à terceirização. Ressalte-se que, na petição inicial não houve pedido autônomo de isonomia fundado em eventual aspecto probatório de exercício de funções idênticas às executadas por empregados da tomadora dos serviços. A isonomia alegada pelo reclamante foi para o fim de aplicação de normas coletivas em razão da alegada ilicitude na terceirização (questão superada pela tese vinculante do STF) . Recurso de revista a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0011433-19.2016.5.03.0038. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 03/02/2021. Juntado aos autos em 05/02/2021.)