Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0001929-02.2013.5.03.0100

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ANTERIOR ÀS LEIS NºS 13.015/2014 E 13.467/2017 E À IN 40 DO TST. RECLAMADA. RITO SUMARÍSSIMO. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. TELEMARKETING. 1 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista, por possível violação do art. 5º, II, da Constituição Federal. 2 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. ANTERIOR ÀS LEIS NºS 13.015/2014 E 13.467/2017 E À IN 40 DO TST. RECLAMADA. RITO SUMARÍSSIMO. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. TELEMARKETING. 1 - O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: " a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados ". 2 - No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese: " É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC ". 3 - O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá " contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados ". 4 - O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF n° 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral): " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ". 5 - Contudo, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. 9º da CLT, segundo o qual " serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação ". 6 - Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. 7 - No caso , o TRT reconheceu a existência de fraude na terceirização noticiada nos autos sob o fundamento de que a atividade de call center , exercida pelo reclamante, estava inserida na atividade-fim da tomadora de serviços e, portanto, não pode ser terceirizada. Registrou ainda a ocorrência de subordinação estrutural. 8 - A tese da Corte Regional sobre a terceirização foi superada pela jurisprudência vinculante do STF. Não há no acórdão recorrido prova de fraude na relação jurídica entre as partes. O TRT não reconheceu a fraude com base nas provas, mas na interpretação de normas jurídicas relativas à terceirização. 9 - Na petição inicial há o pedido autônomo de isonomia para recebimento de "diferenças salariais decorrentes da distinção entre empregados da 1a reclamada e o efetivo recebimento da reclamante, com o consequente reflexo nas demais verbas contratual" . A sentença, mantida pelo TRT pelos próprios fundamentos, deferiu o pedido de diferenças salarias com base na isonomia como consequência do reconhecimento do vinculo empregatício decorrente da ilicitude de terceirização declarada, sem, contudo, analisar o pleito sob o enfoque das diferenças salarias pela identidade de funções exercidas pela reclamante e pelos empregados da prestadora de serviços. 10 - É o caso de determinar o retorno dos autos ao TRT para análise do pedido autônomo fundado na isonomia. 11 - Recurso de revista a que se dá provimento para afastar o vínculo de emprego com o tomador de serviços e julgar improcedentes os pedidos daí decorrentes, determinando o retorno dos autos para exame do pedido autônomo fundado na isonomia . (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0001929-02.2013.5.03.0100. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 21/10/2020. Juntado aos autos em 23/10/2020.)