HC 242.962

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO PROPORCIONAL AO CASO SOB ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não foi amparada somente em razão da quantidade de entorpecente apreendido — 42kg de cocaína —, mas por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. De fato, essas circunstâncias demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. III – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 234.012 AgR/SC, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7/12/2023; HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13/2/2017). IV – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fases da dosimetria da pena. Isso porque a quantidade de droga apreendida não foi, isoladamente, o fator impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante e das provas produzidas durante a instrução criminal, antes mencionadas. V – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual o Supremo Tribunal Federal passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (Tema 712 da Repercussão Geral). VI – A decisão do STJ está em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que — embora a reprimenda ao final tenha sido estabelecida em 5 anos de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP) —, a fixação da pena-base acima do mínimo legal, considerando a quantidade de droga apreendida, indica que o regime inicial recomendado deve ser o fechado, na linha, aliás, do que preceitua o inciso III do art. 59 do Código Penal, combinado com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. VII – Consideradas as circunstâncias específicas do caso sob análise, é proporcional a imposição de regime inicial fechado. VIII – Mantida pena em 5 anos de reclusão, tal como fixada pelas instâncias ordinárias, é inviável a substituição da reprimenda corporal por sanções restritivas de direitos (art. 44, I, do CP). IX – Agravo regimental improvido. (HC 242962 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 19-08-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 21-08-2024 PUBLIC 22-08-2024)