HC 110.235

EMENTA: Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. Inadequação da via eleita ao caso concreto. Precedente da Primeira Turma. Flexibilização circunscrita às hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Writ extinto, em face da inadequação da via eleita. Prisão preventiva. Necessidade de comprovação da presença dos requisitos previstos no art. 312 do CPP. Fundamentação idônea inexistente no caso concreto. Tráfico de entorpecentes. Pena privativa de liberdade inferior a quatro (4) anos. Substituição da pena carcerária por restritiva de direitos. Negativa com base exclusivamente no disposto no art. 44 da Lei de Tóxicos. Impossibilidade. Necessidade de fundamentação, nos termos do preceituado nos arts. 44 e 59, ambos do Código Penal. Crime hediondo ou equiparado (art. 2º da Lei nº 8.072/90). Não obrigatoriedade de fixação do regime prisional inicial fechado. Óbice à fixação de regime inicial fechado (§ 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07). Declaração incidental de inconstitucionalidade. Ordem concedida de ofício. 1. Impetração manejada em substituição ao recurso ordinário constitucional prescrito no art. 102, inciso II, alínea a, da Carta da República, a qual esbarra em decisão da Primeira Turma, que, em sessão extraordinária datada de 7/8/12, assentou, quando do julgamento do HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário. 2. Nada impede, entretanto, que esta Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo (art. 102, inciso II, alínea a, da CF), analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que se verifica no caso em exame. 3. No julgamento do HC nº 104.334/SP (Relator o Ministro Gilmar Mendes, Informativo STF nº 665), reconheceu o Plenário que a inafiançabilidade dos crimes previstos na Lei de Tóxicos deriva da Constituição (art. 5º, XLIII). Asseverou-se, porém, que essa vedação conflitaria com outros princípios também revestidos de dignidade constitucional, como os da presunção de inocência e do devido processo legal. 4. Segundo a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, para que o decreto de custódia cautelar (assim como a sua manutenção) seja idôneo, é necessário que o ato judicial constritivo da liberdade traga, fundamentadamente, elementos concretos aptos a justificar tal medida. Precedentes. 5. Com o advento da nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), vedou-se, por efeito do que dispõe o seu art. 44, a possibilidade de conversão das penas privativas de liberdade em penas restritivas de direitos precisamente em casos como o ora em exame, relativos à prática de tráfico ilícito de entorpecentes. Todavia, dita vedação, aplicável apenas aos delitos perpetrados na vigência do novo texto legal, foi recentemente afastada pelo Plenário desta Suprema Corte (HC nº 97.256/RS, da relatoria do Min. Ayres Britto - DJe de 16/12/10), com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. Esta Corte Constitucional, no julgamento do HC nº 108.840/ES, de minha relatoria, removeu o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determinava que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“, declarando, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para o início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. 7. Writ extinto por inadequação da via eleita. Ordem concedida, de ofício, para assegurar ao paciente o direito de permanecer em liberdade até o trânsito em julgado da decisão condenatória, bem como para o fim de determinar ao Tribunal competente que i) analise os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, ou pela conjugação dessa com a de multa, nos moldes do que alude o art. 44 do CP; ii) fixe, à vista do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime prisional inicial condizente. (HC 110235, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 13-11-2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 18-12-2012 PUBLIC 19-12-2012)