HC 97.977

EMENTA: Habeas corpus. Tráfico ilícito de entorpecentes. Crime cometido sob a vigência da Lei nº 6.368/76. Impossibilidade de aplicação da redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da nova Lei Antidrogas (Lei nº 11.343/06). Ordem concedida de ofício. 1. A primariedade e os bons antecedentes não são suficientes ao deferimento do benefício, pois, nos termos do que contido no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, a aplicação da redução da pena depende, ainda, de que o agente não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, sendo certo que esta Suprema Corte, na via estreita do habeas corpus, não pode apreciar o conjunto probatório para conceder o benefício pleiteado. 2. As provas contidas nos autos bem demonstram que a paciente se dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes e fazia dessa atividade o seu meio de vida. 3. Nos termos do parecer do Ministério Público Federal, é "inadmissível a conjugação da pena-base prevista na Lei nº 6.368/1976 e a causa de diminuição contida na Lei nº 11.343/2006, visto que, agindo deste modo, o juiz atuaria como legislador positivo, criando uma terceira lei, o que é vedado pelo nosso ordenamento jurídico". 4. Habeas corpus denegado. 5. Ordem concedida de ofício para modificar o regime prisional de integralmente fechado para o inicialmente fechado, absolver a paciente pelo crime de associação (art. 14 da Lei nº 6.368/76) e excluir da condenação a majorante prevista no inciso III do art. 18 da Lei nº 6.368/76, caso tenha sido restabelecida pelo TJSP, mantendo-se a condenação pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 12 da Lei nº 6.368/76), com o aumento decorrente da incidência da causa prevista no inciso IV do art. 18 da referida lei. 5. Ao Juízo de Execuções caberá a nova dosimetria, observando o limite de 4 anos de reclusão, sob pena de reformatio in pejus. (HC 97977, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 20-04-2010, DJe-091 DIVULG 20-05-2010 PUBLIC 21-05-2010 EMENT VOL-02402-04 PP-00753 RT v. 99, n. 900, 2010, p. 504-511 REVJMG v. 61, n. 193, 2010, p. 341-345)