HC 96.818

EMENTA: HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E ESTUPRO. ABSORÇÃO DO PRIMEIRO PELO SEGUNDO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. NÃO CONHECIMENTO. CONTINUIDADE DELITIVA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 12.015/2009, NÃO EXAMINADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. A tese da absorção do atentado violento ao pudor pelo de estupro (previstos, respectivamente, nos arts. 213 e 214 do Código Penal, na redação anterior à Lei 12.015/2009) - sob o argumento de que o primeiro teria sido praticado como um meio para a consecução do segundo - está relacionada à conduta do paciente no momento dos delitos pelos quais ele foi condenado e demanda, por esse motivo, o reexame de fatos e provas, inviável no âmbito da via eleita. Embora o acórdão atacado esteja em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cujo Plenário, em 18.06.2009, no julgamento do HC 86.238 (rel. min. Cezar Peluso e rel. p/ o acórdão min. Ricardo Lewandowski), assentou a inadmissibilidade da continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor, por tratar-se de espécies diversas de crimes, destaco que, após esse julgado, sobreveio a Lei 12.015/2009, que, dentre outras inovações, deu nova redação ao art. 213 do Código Penal, unindo os dois ilícitos acima. Com isso, desapareceu o óbice que impedia o reconhecimento da regra do crime continuado no caso. Em atenção ao direito constitucional à retroatividade da lei penal mais benéfica (CF, art. 5º, XL), seria o caso de admitir-se a continuidade delitiva pleiteada, porque presentes os seus requisitos (CP, art. 71), já que tanto a sentença, quanto o acórdão do Tribunal de Justiça que a manteve evidenciam que os fatos atribuídos ao paciente foram praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução. Ocorre que tal matéria, até então, não foi apreciada, razão por que o seu exame, diretamente pelo Supremo Tribunal Federal, constituiria supressão de instância. Por outro lado, nada impede a concessão de habeas corpus de ofício, para conferir ao juízo da execução o enquadramento do caso ao novo cenário jurídico trazido pela Lei 12.015/2009, devendo, para tanto, proceder à nova dosimetria da pena, afastando o concurso material e aplicando a regra do crime continuado (CP, art. 71), o que, aliás, encontra respaldo tanto na Súmula 611 do STF, quanto no precedente firmado no julgamento do HC 102.355 (rel. min. Ayres Britto, DJe de 28.05.2010). Não conhecimento do writ e concessão de habeas corpus de ofício. (HC 96818, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 10-08-2010, DJe-173 DIVULG 16-09-2010 PUBLIC 17-09-2010 EMENT VOL-02415-02 PP-00295)