RHC 115.486

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. 1. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DO REGIME PRISIONAL INICIAL SEMIABERTO. 2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA ADOTADAS PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO. BIS IN IDEM. 3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE DE REEXAME A SER FEITO PELO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. FUNDAMENTO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE ACRESCIDO ORIGINARIAMENTE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA VEDAR A SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. INOVAÇÃO EM HABEAS CORPUS IMPETRADO PELA DEFESA. 1. Não há nulidade na decisão que fixa a pena-base com fundamentação idônea, considerando-se a natureza e a quantidade do entorpecente (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). A sentença deve ser lida em seu todo. Precedentes. 2. O fundamento relativo à natureza e à quantidade do entorpecente foi utilizado tanto na primeira fase da dosimetria, para a fixação da pena-base, como na terceira fase, para a definição do patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em um terço no Superior Tribunal de Justiça. Bis in idem. Patamar de dois terços a ser observado. 3. Regime prisional inicial semiaberto fixado pelo Superior Tribunal de Justiça e mantido em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis. Observância ao art. 33 do Código Penal. 4. Este Supremo Tribunal Federal assentou ser inconstitucional a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em se tratando de tráfico de entorpecente. Precedentes. 5. Não competia ao Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de habeas corpus da defesa, acrescentar fundamento novo (não ser medida socialmente recomendável pela natureza e quantidade do entorpecente) para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. Recurso parcialmente provido para determinar que o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Juiz de Fora/MG reduza a pena imposta ao Recorrente no Superior Tribunal de Justiça, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços e, considerada essa nova pena a ser imposta, reexamine os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, afastado o óbice dos arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006. (RHC 115486, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 12-03-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-058 DIVULG 26-03-2013 PUBLIC 01-04-2013)