RHC 114.590

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE DEVEM SER CONSIDERADAS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – Não agiu bem o magistrado de primeiro grau, uma vez que fixou a pena-base acima do mínimo legal, com preponderância da natureza e da quantidade da droga apreendida, e, em seguida, aplicou a fração de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em 1/2, utilizando-se dos mesmos fundamentos, em flagrante bis in idem. II – O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. III – A vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi devidamente fundamentada no caso concreto. IV – Recurso parcialmente provido para determinar ao juízo sentenciante que proceda a nova individualização da pena, respeitadas as diretrizes firmadas por esta Turma, ou seja, considerando a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido em poder do recorrente na primeira fase da individualização da reprimenda, bem como a quantidade de pena fixada na sentença, sob pena de reformatio in pejus. E, ainda, para que fixe o regime de cumprimento da pena de forma fundamentada, afastando a regra do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte. (RHC 114590, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11-12-2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 31-01-2013 PUBLIC 01-02-2013)