HC 108.221

EMENTA: Constitucional e penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Competência do Supremo Tribunal para julgar habeas corpus: CF, art. 102, I, ‘d’ e ‘i’. Rol taxativo. Matéria de direito estrito. Interpretação extensiva: Paradoxo. Organicidade do Direito. Homicídio consumado triplamente qualificado, homicídio tentado triplamente qualificado e sequestro e cárcere privado. Continuidade delitiva. Inocorrência. Ausência dos elementos objetivos e subjetivo. Controvérsia a respeito das teorias adotadas pelo Código Penal. Prevalência da teoria objetivo-subjetiva. 1. A continuidade delitiva é ficção jurídica derivada de política criminal e se traduz em favor rei na medida em que objetiva à diminuição da pena “Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.”, impondo-se acrescentar que tais requisitos são cumulativos, e não alternativos. 2. In casu, o paciente foi condenado a 25 (vinte e cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 121, § 2º, I, III e IV, 121, § 2º, I, IV e V, c/c o art. 14, II, e 148, na forma do art. 69 (concurso material), tendo requerido nas instâncias precedentes o reconhecimento da continuidade delitiva, por estarem presentes os requisitos objetivos, sustentando, outrossim, a abstração do elemento subjetivo atinente à unidade de desígnio, em razão de o Código Penal ter adotado a teoria objetiva pura, e não a teoria mista, vale dizer, a teoria objetivo-subjetiva. 3. A teoria objetiva (tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes) dispensa a unidade de desígnios, considerada pela teoria objetivo-subjetiva para a caracterização da continuidade delitiva, sendo certo que ambas as Turmas desta Corte adotaram a teoria mista em recentes julgamentos: HC 98.681, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, 2ª Turma, DJe de 18/04/2011, e RHC 107.761, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJe de 13/09/2011. 4. A dinâmica dos fatos sub examine revela a inexistência de unidade de desígnio, porquanto o paciente, movido por uma discussão a respeito do condomínio do qual era síndico, e com o intento único de matar a 1ª vítima, entrou no apartamento desta e a asfixiou com um cinto. Na sequência, constatando que a empregada presenciara o crime, a levou a outro lugar com a promessa de que a libertaria, quando, na verdade, a manteve em cárcere privado para, em seguida, tentar matá-la com disparos de arma de fogo para que ela não o denunciasse. 5. A diversidade do modus operandi – asfixia mecânica e disparos de arma de fogo -, impede o reconhecimento da continuidade delitiva, por ausência de um dos requisitos objetivos do art. 71 do Código Penal (maneira de execução). 6. O reexame do conjunto fático-probatório é vedado em sede de habeas corpus; reexame que se impõe para conclusão diversa da adotada nas instâncias precedentes. 7. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está inserido em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 8. Inexiste, no ato impugnado, error in judicando conducente à concessão, ex officio, da ordem. 9. Habeas corpus extinto, por inadequação da via eleita, na linha do novel entendimento da Turma, que rejeita sua utilização como substitutivo de recurso ordinário. (HC 108221, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16-04-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 30-04-2013 PUBLIC 02-05-2013)