HC 115.464

EMENTA: Habeas corpus contra decisão que indeferiu medida liminar pleiteada em writ impetrado no STJ. 2. Caracterizada situação autorizadora do afastamento da incidência da Súmula 691 para evitar flagrante constrangimento ilegal. 3. O paciente foi denunciado por prática do crime previsto no art. 214, c/c o art. 224, “a”, ambos do CP, porque, segundo a denúncia, no dia 5.9.2001, tentou constranger a vítima, à época com 9 anos de idade, a praticar ato diverso da conjunção carnal, não consumando seu intento por circunstâncias alheias à sua vontade (intervenção de terceiro). 4. A determinação de que a pena será cumprida inicialmente em regime fechado (art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90) possui redação dada pela Lei 11464, de 29 de março de 2007. 5. A Lei 11.464/2007 exprime, indubitavelmente, disposição penal mais gravosa se comparada à disposição geral encartada no Código Penal (sobretudo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º). 6. O Plenário desta Suprema Corte, em sessão realizada em 27.6.2012, ao julgar o HC 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. 7. Ordem concedida a fim que de o Juízo da 1a. Vara Criminal da Comarca de Blumenau/SC afaste o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, e proceda à nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, confirmando, assim, a medida liminar concedida. (HC 115464, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 21-05-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-191 DIVULG 27-09-2013 PUBLIC 30-09-2013)