HC 115.348

EMENTA: PENAL. WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VERBETE QUE SÓ PODE SER FLEXIBILIZADO EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. FLAGRANTE ILEGALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE. ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/1990. INCONSTITUCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AVALIAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A superação da Súmula 691 do STF constitui medida excepcional, que somente se legitima quando a decisão atacada se mostra teratológica, flagrantemente ilegal ou abusiva. II – A situação, no caso sob exame, é excepcional, apta a superar o entendimento enunciado na Súmula 691 desta Corte, diante do evidente constrangimento ilegal ao qual está submetido o paciente. III – O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. IV – Ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no art. 44 do mesmo diploma legal, deve ser reconhecida, mediante avaliação do caso concreto, a possibilidade da concessão do benefício da substituição da pena, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. IV – Habeas corpus não conhecido. V – Ordem concedida de ofício para determinar ao magistrado da execução que fixe, motivadamente, o regime inicial de cumprimento da pena afastando a regra do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte, bem como analise o preenchimento dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal e, em caso positivo, proceda à substituição da parte remanescente da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. (HC 115348, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 23-04-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-082 DIVULG 02-05-2013 PUBLIC 03-05-2013)