HC 95.495

EMENTA: DIREITO PENAL. RETROATIVIDADE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. ART. 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO. SISTEMA DA APRECIAÇÃO IN CONCRETO. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA, MAS CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O art. 5º, XL, da Carta Magna (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) é de incerta aplicação aos casos em que a lei posterior é mais benéfica ao réu em alguns aspectos e prejudicial em outros, sustentando a doutrina majoritária que, em tais hipóteses, deve aplicar-se uma ou outra lei, integralmente, em bloco, sem que possam combinar-se os aspectos mais favoráveis delas, mercê de proibir-se a denominada lex tertia ou princípio de combinação (CALDERÓN, Guillermo Oliver. Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2007. p. 56-61; MANZINI, Vicenzo. Trattato di Diritto Penale Italiano. 4ª ed. Torino: UTET, 1981. p. 391; CEREZO MIR, José. Curso de derecho penal español. Parte general. T. I. 6ª ed. Madrid: Tecnos, 2004. p. 234; MUÑOZ CONDE, Francisco e GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal. Parte general. 6ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. p. 146; e MANTOVANI, Fernando. Diritto penale. Parte generale. 3ª ed. Padova: CEDAM, 1992. p. 123). 2. A Lei n. 11.343/06, ao estabelecer as penas para o crime de tráfico de drogas, observou a orientação contida na Convenção de Viena sobre Substâncias Psicotrópicas, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 90 de 1972, cujo art. 22.1 determina sejam os delitos graves “passíveis de sanção adequada”. 3. O tratamento penal mínimo conferido pela Lei nº 11.343/06 aos traficantes primários, de bons antecedentes, e que não se dedicam às atividades criminosas nem integram organização criminosa, resulta em uma reprimenda corporal de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, correspondente à incidência máxima da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, (dois terços) sobre a menor pena prevista na escala penal do caput do mesmo artigo (cinco anos). 4. A retroatividade isolada da minorante alcunhada como “tráfico privilegiado” implicaria uma sanção penal mínima de 1 (um) ano de reclusão para a mesma conduta, de modo que os que praticaram o crime antes da novel legislação seriam favorecidos por regramento privilegiado, mais favorável do que aquele aplicável aos que delinquirem após o advento da Lei de Drogas de 2006, solução essa claramente afrontosa ao princípio da isonomia, previsto no art. 5º, caput, da Constituição. 5. A retroatividade da lei “em tiras” consiste em velada deturpação da nova percepção que o legislador, responsável por expressar os anseios sociais, manifestou a respeito dessa mesma conduta, ferindo de morte o princípio da legalidade e o regime democrático. 6. A retroatividade do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, conquanto apreciada pelo Plenário desta Corte em sede de Repercussão Geral, não foi decidida em definitivo, na medida em que houve empate na votação e o colegiado optou por não fixar a tese jurídica pertinente para os demais casos semelhantes (RE nº 596.152, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 13/10/2011). 7. A eminência do remédio constitucional em que se constitui o habeas corpus exige sua célere solução, não sendo o caso de sobrestá-lo no aguardo da inclusão de novo Recurso Extraordinário sobre o tema jurídico, para ser julgado pelo Plenário. 8. O novel diploma, no que atine ao crime de tráfico de drogas, inovou em dupla frente em relação ao seu antecessor, a Lei nº 6.368/76: (i) modificou a escala penal básica, que era estabelecida em 3 (três) a 15 (quinze) anos de reclusão e passou a 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, também de reclusão, recrudescendo a pena mínima; (ii) previu uma inédita causa de diminuição de pena, permitindo a redução da reprimenda de um sexto a dois terços desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 9. A questão ora apreciada demanda que o julgador, por meio do “sistema da apreciação in concreto”, avalie caso a caso se é mais favorável ao réu a aplicação da lei antiga ou da lei nova, uma ou outra, considerada integralmente, de maneira que o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas hoje vigente pode retroagir, desde que associado à pena-base prevista no caput do mesmo artigo e contanto que não seja mais benéfica ao agente a incidência da reprimenda prevista no antigo art. 12 da Lei nº 6.368/76. 10. O Código Penal Militar, que serve de norte interpretativo para o aplicador do ordenamento penal como um todo, dispõe, em seu art. 2º, § 1º, que, verbis: “Para se reconhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato”. 11. In casu: (i) o paciente foi condenado a 3 anos de reclusão, em regime integralmente fechado, e multa, por infração ao art. 12, caput, da Lei 6.368/76; (ii) o Superior Tribunal de Justiça, malgrado tenha reconhecido ser admissível a redução da pena na forma do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, consignou ser impossível promover à aludida redução em sede de habeas corpus, porquanto indispensável o exame de circunstâncias fáticas cuja apreciação seria vedada na via estreita dessa ação constitucional. 12. Ordem extinta por inadequação da via eleita, mas concedida de ofício para determinar a remessa dos autos ao Juízo das Execuções, que deverá realizar as duas dosimetrias, uma de acordo com a Lei nº 6.368/76 e outra conforme a Lei nº 11.343/06, guardando observância ao princípio da alternatividade, para aplicar a pena mais branda ao recorrido. (HC 95495, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 21-05-2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-163 DIVULG 20-08-2013 PUBLIC 21-08-2013)