HC 117.286

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06). FIXAÇÃO DA PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A 8 (OITO) ANOS. REGIME INICIAL SEMIABERTO (ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, DO CP). IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS SEVERO. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA INSTÂNCIA A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. HABEAS CORPUS EXTINTO. 1. O artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal determina que “o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto”. 2. “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719). 3. In casu, o paciente foi condenado a 5 (cinco) anos de reclusão pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas), tendo sido fixado o regime fechado para o início do cumprimento da pena em razão: (i) da quantidade de entorpecentes apreendida; (ii) do fundado receio de reiteração na prática criminosa; e (iii) de tratar-se de condenado reincidente. 4. Deveras, a) “o Superior Tribunal de Justiça não examinou a matéria impugnada neste writ – fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento da pena –, porquanto o recurso especial do paciente não foi admitido pela Corte Superior; b) foi fixado o regime inicial fechado para início de cumprimento da pena do paciente, pois, segundo afirmou o TJ/AC, “o paciente é reincidente e foi condenado à pena de 5 anos de reclusão”, o que afastaria o regime semiaberto”; c) Portanto, a questão não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, que apenas se pronunciou sobre os pressupostos de admissibilidade do recurso especial, e o seu conhecimento por essa Suprema Corte redundará na indevida supressão de instância.] 5. A supressão de instância impede que sejam conhecidas, em sede de habeas corpus, matérias não apreciadas pelo Tribunal de origem. Precedentes: HC 100.616, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 14.03.11 e HC 103.835, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 8/2/201. 6. In casu, a matéria trazida ao crivo desta Corte não foi, a rigor, enfrentada pela instância a quo. O Ministro Relator no Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo em recurso especial interposto pela defesa, sob o único fundamento de ausência de um dos pressupostos de admissibilidade do recurso e a decisão foi mantida pelo colegiado do STJ em sede de agravo regimental. 7. Inexiste no caso sub examine excepcionalidade que justifique a concessão da ordem ex officio. 8. Habeas corpus extinto por inadequação da via processual. (HC 117286, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20-08-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 03-09-2013 PUBLIC 04-09-2013)