HC 116.146

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO DE RELATOR DE TRIBUNAL SUPERIOR QUE INDEFERIU PLEITO EM IDÊNTICA VIA PROCESSUAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. SÚMULA 691/STF. SUPERAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA COM FUNDAMENTO NA VEDAÇÃO À LIBERDADE PROVISÓRIA PREVISTA NO ART. 44 DA LEI 11.343/2006. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO COM FUNDAMENTO APENAS NO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DESTA CORTE NO HC 111.840. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. REGIME INICIAL ABERTO (ART. 33, § 2º, ALÍNEA C, DO CP). IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS SEVERO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 719 DO STF. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS (ART. 44 DA LEI 11.343/06). INCONSTITUCIONALIDADE. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990 – que determina o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crime hediondo, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012. 2. O artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal determina que “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”. 3. “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719 do STF). 4. A vedação legal à liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006, foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (HC 104.339/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes). 5. In casu, a) o paciente foi preso em flagrante, em 14/05/2012, portando 7,10g (sete gramas e dez centigramas) de maconha e 49,50g (quarenta e nove gramas e cinquenta centigramas) de cocaína, sobreveio, em 14/11/2012, sentença condenando-o à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, sem o direito de apelar em liberdade. b) Na sentença condenatória, o magistrado de primeiro grau fixou o regime fechado para o início do cumprimento da pena, com fundamento tão somente na natureza hedionda do crime de tráfico de entorpecentes e vedou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na vedação legal prevista no art. 44, da Lei 11.343/2006, julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. 6. O artigo 44 da Lei 11.343/06 foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 01/09/10, que afastou o óbice à conversão da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos na hipótese de condenação pela prática do crime de tráfico de entorpecentes e determinando ao Juízo processante que procedesse ao exame dos requisitos objetivos e subjetivos necessários à obtenção da benesse. 7. O Supremo Tribunal Federal não é competente para julgar habeas corpus impetrado em face de decisão de Relator de Tribunal Superior que indefere a ordem em idêntica via processual com base na Súmula 691/STF. A supressão de instância inequívoca, revela-se a malferir o princípio do Juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII) na hipótese em que o writ impetrado nesta Corte versa a mesma fundamentação submetida ao Tribunal inferior. Precedentes: HC 107.053-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15/04/11; HC 107.415, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 23.03.11; HC 104.674-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 23.03.11; HC 102.865, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 08.02.11. 8. A fixação do regime inicial fechado para cumprimento da pena e a vedação substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base apenas em legislação julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal justifica a superação da Súmula 691/STF. Precedentes: HC 112.640, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 14/09/2012; HC 112.766, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 7/12/2012; HC 111.844, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 01/02/2013; HC 111.694, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 20/03/2012. 9. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita. Ordem concedida, de ofício, para ratificar a liminar deferida, no sentido de possibilitar ao paciente recorrer em liberdade, bem como para determinar ao Juízo processante ou, se for caso, ao Juízo da Execução Penal que providencie o início do cumprimento da pena no regime aberto e que proceda à substituição por restritiva de direitos, fixando, para tanto, as condições que entender necessárias. (HC 116146, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10-09-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 23-09-2013 PUBLIC 24-09-2013)