HC 116.665

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO COM BASE NA LEI 8.072/90. SÚMULA 691/STF. ILEGALIDADE. SUPERAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. TEMPO DE PRISÃO DO PACIENTE. PEDIDO DE PROGRESSÃO PARA O REGIME ABERTO. NÃO CONHECIMENTO. I - Paciente - primário, de bons antecedentes, não integrante de organização criminosa e que não se dedica a atividades criminosas, que, condenado à pena inferior a oito anos, pela prática de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito - foi submetido a cumprimento de pena no regime inicial fechado, tendo em conta o disposto no § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, declarado inconstitucional pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840/ES. II - Superação do óbice previsto na Súmula 691/STF, em face da flagrante ilegalidade da fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena pelo paciente, ter-se-ia como aplicável, em tese, o disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal – regime semiaberto -, haja vista a orientação firmada nesta Corte, segundo a qual “não há nulidade na decisão que majora a pena-base e fixa o regime inicial mais gravoso, considerando-se as circunstâncias judiciais desfavoráveis” (HC 93.818/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ 16/5/2008, e RHC 94.907/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ e 23/10/2008, entre outros). III - Pleito relacionado com a progressão, desde logo, para o regime aberto, considerando-se o tempo de prisão cumprido pelo sentenciado. Não conhecimento. A controvérsia está afeta à competência do Juízo da Execução Criminal, a quem compete verificar a presença dos requisitos objetivos e subjetivos indispensáveis ao deferimento da pretensão. IV - Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para afastar o regime prisional fechado, que foi estabelecido com base na literalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, e determinar ao juízo da execução penal que, à vista disposto no art. 33, § 2º, do Código Penal, estabeleça, fundamentadamente, o regime prisional adequado ao cumprimento da pena imposta ao paciente, à qual se refere a Apelação Criminal 835.689-6/01/PR. (HC 116665, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 03-09-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 16-09-2013 PUBLIC 17-09-2013)