HC 115.979

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. DESPROPORCIONALIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INCIDÊNCIA EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO PREVISTO. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA EM PODER DO PACIENTE INSUFICIENTE PARA MAJORAR A PENA-BASE E PARA VEDAR A APLICAÇÃO DA MINORANTE EM SEU GRAU MÁXIMO. DESPROPORCIONALIDADE DA DOSIMETRIA DA PENA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94073, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010. 2. Nada obstante, a patente desproporcionalidade no quantum da reprimenda fixada, em razão da insuficiência de motivos declarados para majorar a sanção, justifica a concessão da ordem para sanar flagrante ilegalidade. 3. O tráfico privilegiado, com minorante aplicável na terceira fase da dosimetria, pode ter sua extensão definida à luz do montante da droga apreendida, permitindo ao magistrado movimentar a redução dentro da escala penal de um sexto a dois terços, mediante o reconhecimento do menor ou maior envolvimento do agente com a criminalidade. 4. In casu, a) o magistrado de primeiro grau e a Corte estadual assentaram que o paciente é primário, não possui maus antecedentes, não há provas de que se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa. b) O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na julgamento do recurso de apelação da acusação, realizou a dosimetria da pena, considerando a quantidade e espécie da droga apreendida em poder do paciente (24,75 gramas de cocaína), para fixar a pena-base acima do mínimo legal e utilizou desses mesmos fundamentos para aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração de 2/5 (dois quintos). 5. No caso sub examine, a quantidade de entorpecente encontrado com paciente e os demais elementos dos autos não revelam maior envolvimento do paciente com o tráfico de drogas, de modo a impossibilitar a aplicação da minorante no patamar máximo, ainda mais, quando este elemento já foi utilizado para fixar a pena-base acima do mínimo legal. 6. Ordem concedida para determinar ao Juízo processante ou, se for o caso, ao Juízo da execução penal, que aplique a pena do paciente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no patamar de 2/3. (HC 115979, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 03-09-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 11-11-2013 PUBLIC 12-11-2013)