RHC 117.822

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRATICADO EM RECINTO DESTINADO À RECREAÇÃO (ART. 33, CAPUT, C/C O ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL. ANÁLISE DA DEDICAÇÃO OU NÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSIDADE DO REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E NÃO EXCEDENTE A 8 (OITO) ANOS. REGIME INICIAL SEMIABERTO (ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, DO CP). FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DESTA CORTE NO HC 111.840. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS SEVERO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 719 DO STF. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. 3. A conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa. Precedentes: RHC 94.806/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 16/04/2010; HC 116.541/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 6/6/2013; HC 98.366/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 5/2/2010. 4. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 que determina o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crime hediondo, necessariamente, no regime fechado foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012. 5. O artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal determina que “o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto”. 6. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719 do STF). 7. In casu, a) o paciente foi preso em flagrante, em 25/5/2010, em um ponto de ônibus, na posse de 48 (quarenta e oito) trouxinhas de cocaína, que estaria comercializando em uma praça pública, sendo condenado, em 12/7/2011, à pena de 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006. b) O Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, no julgamento do recurso de apelação, destacou que “das provas dos autos extrai-se que o recorrido dedicava-se à atividade criminosa, fazendo do tráfico de drogas a sua fonte de renda, tendo confessado em juízo que já vinha comercializando entorpecentes há aproximadamente um mês e que ele mesmo adquiria e preparava o narcótico para venda. Ademais, foi apreendida na posse do apelado quantidade expressiva de (48 trouxinhas de cocaína), (...) caracterizando, dessa forma, a sua dedicação à atividade criminosa, não cabendo, portanto, a aplicação da minorante em questão”. 8. Recurso ordinário parcialmente provido para determinar ao Juízo processante ou, se for o caso, ao Juízo da execução penal, que afastado o óbice constante do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, verifique se o recorrente preenche, ou não, os requisitos necessários à fixação do regime diverso de fechado. (RHC 117822, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 22-10-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 07-11-2013 PUBLIC 08-11-2013)