RHC 116.926

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO CONTRA ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. NECESSIDADE DO PRÉVIO ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. ANÁLISE DA DEDICAÇÃO, OU NÃO, DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSIDADE DO REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO COM FUNDAMENTO APENAS NO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/1990. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DESTA CORTE NO JULGAMENTO DO HC 111.840. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS SEVERO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 719 DO STF. RECURSO ORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 – que determina o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crime hediondo, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012. 2. “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719 do STF). 3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. 5. A conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa. Precedentes: RHC 94.806/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 16/04/2010; HC 116.541/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 6/6/2013; HC 98.366/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 5/2/2010. 6. In casu, a) a paciente foi condenada pela prática do crime de tráfico de drogas à pena de 5 (cinco) anos de reclusão. b) o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo destacou que, “ embora se trate de ré primária e sem antecedentes criminais, não faz jus ao redutor do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, pois ficou demonstrado que se dedicava à prática ilícita de modo reiterado, habitual e organizado, diante da natureza, da variedade e da quantidade dos entorpecentes apreendidos, bem assim da apreensão de anotações contábeis e petrechos para a prática do delito, a revelar inegável que fazia, juntamente com o coacusado, da prática ilícita seu meio de vida, evidenciando inequívoco o envolvimento com atividade criminosa, notadamente com traficantes de maior porte”.”c) A sentença condenatória fixou o regime fechado para o início do cumprimento da pena, com fundamento tão somente no disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990. 7. O recurso ordinário em habeas corpus é incabível quando endereçado em face de decisão monocrática que nega seguimento ao writ, sem a interposição de agravo regimental. 8. Recurso ordinário não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar ao Juízo processante ou, se for o caso, ao Juízo da execução penal, que, afastado o óbice constante do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, verifique se a paciente preenche, ou não, os requisitos necessários à fixação do regime diverso de fechado. (RHC 116926, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20-08-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 03-09-2013 PUBLIC 04-09-2013)