RHC 113.681

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO INCIDÊNCIA. CONFISSÃO DE FATO DIVERSO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E NÃO EXCEDENTE A 8 (OITO) ANOS. REGIME INICIAL SEMIABERTO (ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, DO CP). FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO COM FUNDAMENTO APENAS NO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DESTA CORTE NO HC 111.840. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS SEVERO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 719 DO STF. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A atenuante da confissão espontânea, para efeito de redução da pena, não é aplicável se o réu denunciado e condenado por tráfico de drogas confessa apenas que portava o entorpecente para uso próprio. Precedentes: HC 108.148/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 1º/7/2011; HC 94295/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 31/10/2008. 2. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 – que determina o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crime hediondo, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012. 3. O artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal determina que “o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto”. 4. “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719 do STF). 5. A decisão sub judice merece correção parcial, para impedir que o regime prisional fechado (art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90) seja automaticamente imposto aos recorrentes, sob pena de violação ao princípio constitucional da individualização da pena (CRFB, art. 5º, XLVI), consoante interpretação do plenário do Supremo Tribunal Federal. 6. In casu, a) o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais condenou os recorrentes à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pelo cometimento do crime de tráfico de entorpecentes, fixando o regime fechado para o início do cumprimento da pena, com fundamento tão somente no disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. b) No caso sub examine, não há nos autos qualquer circunstância apta para vedar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, uma vez que os recorrentes são primários, de bons antecedentes e não há prova nos autos que se dediquem às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 7. Destaque-se que conforme consta no parecer da Procuradoria Geral da República, “o caso revela uma fragilidade probatória da prática do tráfico bastante significativa, eis que os Pacientes foram surpreendidos comprando maconha em uma favela. A sentença não apontou nenhuma apreensão de equipamentos, de armas, de objetos ou mesmo de relações interpessoais que evidenciassem a prática do tráfico ilícito ou habitualidade. Estribou-se unicamente na quantidade de droga (920g de maconha) adquirida pelos três pacientes para presumir o tráfico. Também a sentença reconhece a primariedade dos pacientes (...) não indicando nada mais de relevante, além dos argumentos que são próprios do tipo penal”. 8. Recurso ordinário parcialmente provido para determinar ao Juízo processante ou, se for o caso, ao Juízo da execução penal, que aplique a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e avalie o grau de diminuição a ser aplicado no caso, bem como afastado o óbice constante do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, verifique se os recorrentes preenchem, ou não, os requisitos necessários à fixação do regime diverso de fechado. (RHC 113681, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25-06-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 13-08-2013 PUBLIC 14-08-2013)