HC 117.105

EMENTA: Habeas corpus. Processual Penal. Alteração no quadro processual do writ impetrado ao Superior Tribunal de Justiça. Prejudicialidade. Precedentes. Prisão em flagrante. Crimes de tráfico e de associação para o tráfico de drogas. Artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06. Liberdade provisória. Possibilidade. Inconstitucionalidade, incidenter tantum, do art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06 reconhecida. Precedente da Corte. Necessidade de comprovação da presença dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Inidoneidade dos fundamentos justificadores da custódia no caso concreto. Ordem concedida de ofício. 1. O julgamento colegiado do writ impetrado ao Superior Tribunal de Justiça torna insubsistente a impetração dirigida à Suprema Corte em face da decisão liminar que fora proferida. 2. Segundo o consolidado magistério jurisprudencial da Corte, a superveniente alteração do quadro processual faz instaurar situação de prejudicialidade da ordem de habeas corpus (HC nº 82.056/RJ-QO, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 15/10/04). 3. Entretanto, o caso evidencia situação de flagrante ilegalidade, apta a ensejar a concessão da ordem de ofício. 4. Diante do que foi decidido pelo Plenário da Corte no HC nº 104.339/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, está reconhecida a inconstitucionalidade, incidenter tantum, do art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06, o qual vedava a possibilidade de concessão de liberdade provisória nos casos de prisão em flagrante pelo delito de tráfico de entorpecentes, sendo necessário, portanto, averiguar se o ato prisional apresenta, de modo fundamentado, os pressupostos autorizadores da constrição cautelar, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 5. Na hipótese em análise, ao determinar a custódia dos pacientes, o Juízo competente não indicou elementos concretos e individualizados que comprovassem a necessidade da sua decretação, conforme determina a lei processual de regência, calcando-a em considerações relativas à gravidade em abstrato do delito, as quais, segundo a jurisprudência da Corte, não a justificam. 6. Ordem concedida de ofício. (HC 117105, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 29-10-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 02-12-2013 PUBLIC 03-12-2013)