HC 121.853

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I E III, AMBOS DA LEI 11.343/2006). DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (5.310g DE CRACK). CIRCUNSTÂNCIAS UTILIZADAS PARA MAJORAR A PENA-BASE E PARA FIXAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO PREVISTO. EXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO PLENO DO STF. REGIME INICIAL SEMIABERTO (ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, DO CP). CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A natureza e a quantidade de drogas apreendidas em poder de um réu condenado por tráfico de entorpecentes não podem ser utilizadas na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena de forma cumulativa. Precedentes: HC 112.776/MS e HC 109.193/MG, Pleno, julgamento realizado em 19/12/2013. 2. O magistrado sentenciante, de acordo com seu poder de discricionariedade, deve definir em que momento da dosimetria da pena a circunstância referente à quantidade e à natureza da droga há de ser utilizada, vedada a forma cumulativa sob pena de ocorrência de bis in idem. 3. In casu, a) o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos, 3 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, I e III, ambos da Lei 11.343/2006, (tráfico internacional de drogas com a utilização transporte público para transportar os entorpecentes), por ter sido surpreendido pela Polícia Rodoviária Federal, em um ônibus de viagem, na posse de 5.310 g (cinco mil, trezentos e dez gramas) de substância entorpecente, vulgarmente conhecida como crack, proveniente do Paraguai. b) As instâncias ordinárias consideraram a natureza da droga na primeira fase da dosimetria da pena e a quantidade da droga apreendida em poder do paciente para aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto). c) O regime inicial fechado foi fixado para cumprimento da reprimenda, em atenção às circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas na sentença, em especial a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido. 4. O princípio constitucional da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI) não elide a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, estabelecer regime prisional inicialmente fechado, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo. Precedente: HC nº 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, julgado em 27/06/2012. 5. A fixação do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade no crime de tráfico de drogas deve ser feita com base nas circunstâncias previstas no art. 59 do CP, nos termos do art. 33, §3º, do CP, acrescidas da natureza e da quantidade da substância ou do produto, da personalidade e da conduta social do agente, conforme dispõe o art. 42 da Lei 11.343/06. Tais dispositivos são os vetores que devem orientar o magistrado na fixação do regime. 6. No caso sub examine, a Corte Regional destacou que “se trata de 'crack', entorpecente obtido a partir da cocaína, de elevadíssimo grau de nocividade para a saúde pública e em grande quantidade (5.310g – cinco mil trezentos e dez gramas), considerando-se o modo como a droga é comercializada: em porções bastante reduzidas na forma de pequenas pedras, no caso, equivalente a mais de 5.300 pedras. A elevada quantidade descrita afasta a situação dos autos do tráfico cotidiano, caracterizado por pequenas quantidades de droga. Outrossim, o poder de destruição social e pessoal e o nível de dependência são elevadíssimos se comparados com outros entorpecentes, como a maconha ou até mesmo a cocaína em outras formulações. Nesse contexto, a reprovabilidade da traficância desse tipo de entorpecente é mais intensa, sendo recomendável, como resposta penal adequada, a manutenção do regime inicial fechado para cumprimento da pena”. 7. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo sentenciante ou, se for o caso, ao Juízo da execução penal, que proceda à nova dosimetria, analisando as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apenas em uma das fases do cálculo da pena. (HC 121853, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13-05-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)