HC 103.070

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO, ROUBO QUALIFICADO E TENTATIVA DE ROUBO SIMPLES. PROGRESSÃO DE REGIME. ALEGAÇÕES DE INAPLICABILIDADE DO ART. 2º DA LEI N. 11.464/07 E DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NÃO SUBMETIDAS À APRECIAÇÃO DO STJ. CONHECIMENTO DA MATÉRIA POR ESTA CORTE. IMPOSSIBILIDADE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXAME CRIMINOLÓGICO. REALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. ORDEM INDEFERIDA. 1. O habeas corpus não pode veicular matérias não suscitadas no Tribunal a quo, sob pena de supressão de instância. 2. In casu, as alegações referentes à inaplicabilidade do artigo 2º da Lei n. 11.464/07 à hipótese dos autos e à violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa não foram submetidas à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, o que impede sejam conhecidas por esta Corte, sob pena de supressão de instância (Precedentes: HC n. 104.391/MG, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJ de 06.05.11; HC n. 102.981/SP, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJ de 24.03.11; HC n. 98.616/SP, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJ de 22.02.11). 3. O cumprimento inicial da pena privativa de liberdade no regime fixado na sentença viabiliza ao condenado, em razão do sistema progressivo adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, ser transferido para outro regime menos rigoroso, desde que preencha os requisitos do artigo 112 da Lei de Execuções Penais, que, em sua redação original, determinava que: “a decisão será motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame criminológico, quando necessário.” 4. A Lei n. 10.792/03 alterou a redação do dispositivo supratranscrito, suprimindo a exigência daquele exame, verbis: “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinado pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão”. 5. A Lei n. 10.792/03, não obstante tenha silenciado a respeito da obrigatoriedade do exame criminológico, é lícito ao juízo da execução, fundamentadamente, determinar sua realização (Precedentes: HC n. 105.234/RS, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJ de 21.3.11; HC n. 106.477/RS, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJ de 19.4.11; HC n. 102.859/SP, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ de 1º.02.10). 6. O requisito subjetivo da progressão não está restrito ao “bom comportamento carcerário”, como faz parecer a literalidade da lei, mas, antes requer analisar as características psicológicas, a probabilidade da adaptação do condenado ao regime menos rigoroso e a progressiva capacidade de reinserção social, entre outros fatores. 7. O exame criminológico funda-se também no poder instrutório do juiz da novel concepção de atividade judicial. 8. In casu, a decisão do que determinou a realização do exame está fundamentada na ausência de elementos que demonstrem que o paciente preenche o requisito subjetivo para obtenção do benefício. Ordem indeferida. (HC 103070, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14-06-2011, DJe-146 DIVULG 29-07-2011 PUBLIC 01-08-2011 EMENT VOL-02556-02 PP-00263)