HC 119.053

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF. ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES ENVOLVENDO ADOLESCENTE (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, VI, DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO. ANÁLISE DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSIDADE DO REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AUSÊNCIA DE ARBITRARIEDADES NO ACÓRDÃO DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NULIDADE NO ATO DO INTERROGATÓRIO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. 3. A conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa. Precedentes: RHC 94.806/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 16/04/2010; HC 116.541/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 6/6/2013; HC 98.366/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 5/2/2010. 4. In casu, a) o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33 c/c o art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, pois, juntamente com um adolescente, foi surpreendido guardando em depósito uma sacola que continha 32 (trinta e dois) invólucros de cocaína, 22 (vinte e duas) trouxinhas de maconha e R$ 560,00 (quinhentos e sessenta reais) em notas de pequeno valor. b) O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não aplicou a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, assentando, que “inequívoca constatação de que o réu se dedica à atividade do tráfico, tanto que tinha trabalhado à noite toda nessa atividade nefasta e ia trocar de turno com o adolescente K quando foram surpreendidos pelos policiais militares; tenha em conta, ainda, a grande quantidade e variedade de drogas apreendidas, bem como mais de R$ 500,00”. c) O Superior Tribunal de Justiça concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus para que, afastada a obrigatoriedade do regime fechado, o Juízo das Execuções Criminais proceda à fixação do regime prisional adequado, à luz dos elementos constantes nos autos. 5. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelas instâncias ordinárias para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94073, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010. 6. O sistema de nulidade previsto no Código de Processo Penal, em que vigora o princípio pas de nullité san grief, dispõe que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando houver efetivo prejuízo à defesa, devidamente demonstrado, o que não se dá na espécie. Precedentes. 7. As questões não ventiladas nas instâncias inferiores impedem a apreciação originária pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de supressão de instância, rechaçada pela firme jurisprudência da Corte (HC 116.312/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 3/10/2013, HC 93.904/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 22/05/2009; HC 97.761/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11/12/2009; HC 100.616/SP - Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento em 08/02/2011, DJ de 14/3/2011). 8. A conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e a fixação de regime inicial aberto para cumprimento de pena revelam-se inadequados, uma vez que mantida a pena no patamar superior a 4 anos (art. 33, § 2º e art. 44, I, do Código Penal). 9. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 10. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita. (HC 119053, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 01-04-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-076 DIVULG 22-04-2014 PUBLIC 23-04-2014)