HC 119.167

EMENTA: Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes Impetração manejada contra decisão em que o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ por ter sido ele manejado como substitutivo do recurso cabível. Dosimetria. Pretensão de reconhecimento da figura privilegiada (Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º), com a adequação do regime prisional inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ausência de ilegalidade flagrante. Não conhecimento do writ. 1. É pacífica a jurisprudência da Corte de que “a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória” (HC nº 100.371/CE, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10). 2. A decisão está em perfeita consonância com a jurisprudência da Corte Suprema, no sentido de que, havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para se ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08). O mesmo deve ocorrer na hipótese de pretendida mitigação. 3. O Tribunal a quo, ao não aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, considerou o fato de o paciente se dedicar habitualmente ao tráfico de drogas. 4. A Corte Constitucional, no julgamento do HC nº 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, removeu o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determinava que “[a] pena por crime previsto nes[s]e artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“, declarando, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para o início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. 5. Esse entendimento abriu passagem para que a fixação do regime prisional — mesmo nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes ou de outros crimes hediondos e equiparados — seja devidamente fundamentada, como ocorre nos demais delitos dispostos no ordenamento. 6. No caso, as instâncias ordinárias indicaram elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão do ora paciente em regime fechado, impondo-lhe o regime mais severo mendiante fundamentação adequada, nos termos do que dispõe o art. 33, caput e parágrafos, do CP. 7. Não conhecimento do writ. (HC 119167, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 26-11-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 13-12-2013 PUBLIC 16-12-2013)