RHC 120.570

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NEGATIVA DE AUTORIA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VEDAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. PACIENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ANÁLISE DO ENVOLVIMENTO, OU NÃO, DO PACIENTE COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NECESSIDADE DO EXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/07. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DESTA CORTE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A 8 (OITO) ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. VEDAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A negativa de autoria do delito não é aferível na via do writ, cuja análise se encontra reservada aos processos de conhecimento, nos quais a dilação probatória tem espaço garantido. Precedentes: HC 114.889-AgR, Primeira Turma, de que fui Relator, DJe de 24.09.13; HC 114.616, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 17.09.13. 2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada na sua aplicação ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 3. A análise do envolvimento, ou não, do agente com atividade ou organização criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: HC 108.135, Primeira Turma, de que fui relator, DJ de 27.06.12; RHC 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 25.09.12. 4. In casu, as instâncias precedentes afastaram a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, por reconhecerem o envolvimento do paciente com organização criminosa. 5. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na redação conferida pela Lei 11.464/07 – que determina que o condenado pela prática de crime hediondo inicie o cumprimento da pena privativa de liberdade, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 27.06.12, ao julgar o HC 11.840, Relator o Ministro Dias Toffoli. Naquela ocasião, contudo, esta Corte destacou que, mesmo na hipótese de condenação por tráfico de entorpecentes, o regime inicial do cumprimento de pena não é mera decorrência do quantum da reprimenda, estando condicionado também à análise das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3°, do mesmo Código. 6. In casu, em que pese a Corte Estadual ter utilizado a hediondez do crime de tráfico de entorpecentes como parte da fundamentação para a imposição do regime inicial fechado, subsiste a justificativa da necessidade da fixação do regime mais severo em razão de ser o paciente integrante de organização criminosa. 7. A substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos apenas é permitida quando o quantum da pena imposta for inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal. 8. In casu, a pena imposta ao paciente é de 5 (cinco) anos de reclusão, interditada a substituição pretendida. 9. “O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando há ausência de ilegalidade flagrante em condenação com trânsito em julgado” (HC 111.412-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 14.08.13). Precedentes: RHC 116.038, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 15.08.13; RHC 116.204, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 02.05.13; HC 115.609, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º.04.13; RHC 111.547, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 15.06.12. 10. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. (RHC 120570, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06-05-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-097 DIVULG 21-05-2014 PUBLIC 22-05-2014)