HC 121.255

EMENTA: Penal e Processo Penal. Habeas Corpus substitutivo de recurso extraordinário. Tráfico transnacional de entorpecente – Artigo 33, caput, c/c artigo 40, I, da Lei n. 11.343/2006. Aplicação da minorante do § 4º da Lei de Droga: descaracterização da hediondez do crime. Possibilidade de progressão de regime no tempo de cumprimento da pena relativo aos crimes não hediondos. Tema afetado ao Pleno (HC n. 110.884/MS). Adoção do entendimento predominante até o deslinde definitivo da matéria: Prevalência da hediondez do tráfico de drogas, independentemente da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Quantidade e qualidade da droga: consideração no cálculo da pena-base e da minorante do § 4º do art. 33 da mencionada Lei. Bis in idem reconhecido pelo Pleno do STF (HCs 112.776 e 109.193). Inamissibilidade do writ como sucedâneo recursal. HC extinto, por inadequação da via processual. Ordem concedida, ex officio. 1. O tema atinente à ausência de hediondez do chamado tráfico privilegiado, caracterizada pela aplicação da minorante do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, foi afetado ao Pleno (HC n. 110.884/MS), por isso que, pendente o exame da Questão no referido writ, cabe adotar o entendimento que vem prevalecendo, no sentido de que “a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, não retirou o caráter hediondo do crime de tráfico de entorpecentes, limitando-se, por critérios de razoabilidade e proporcionalidade, a abrandar a pena do pequeno e eventual traficante, em contrapartida com o grande e contumaz traficante, ao qual a Lei de Drogas conferiu punição mais rigorosa que a prevista na lei anterior” (HC 114.452-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 08/11/2012). 2. In casu, a paciente foi condenada à pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, c/c o art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006 (tráfico transnacional de entorpecentes – 5.450g de cocaína). 3. O error in judicando a evidenciar bis in idem consiste em considerar a quantidade e a qualidade da droga na primeira e terceira fases da dosimetria da pena (HHCC 112.776 e 109.193), cabendo ao magistrado sentenciante definir em qual fase serão consideradas as referidas circunstâncias. 4. É inadmissível o uso de habeas corpus como sucedâneo recursal. 5. Writ extinto, por inadequação da via processual; ordem concedida de ofício para determinar ao juízo sentenciante que considere a quantidade e qualidade da droga em apenas uma das fases da dosimetria. (HC 121255, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 03-06-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2014 PUBLIC 01-08-2014)