AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 3.024

EMENTA: AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO, ECONÔMICO E EMPRESARIAL. COMPANHIA ENERGÉTICA DO PIAUÍ S.A. – CEPISA. ALIENAÇÃO, PELO ESTADO, PARA POSTERIOR DESESTATIZAÇÃO, DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS ÀS CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS S.A. – ELETROBRAS. PREVISÃO DE CLÁUSULA FIXANDO OBRIGAÇÃO DE REMUNERAR O ESTADO, QUANDO DA ARREMATAÇÃO, TENDO POR BASE A DIFERENÇA POSITIVA ENTRE O VALOR MÍNIMO E O VALOR DA VENDA. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO FEITO. CONFLITO FEDERATIVO. MÉRITO. INSTRUMENTOS CONTRATUAIS. FIXAÇÃO CONTÍNUA E REITERADA DE PRAZOS ENTRE AS PARTES PARA SE LEVAR A CABO A PRIVATIZAÇÃO. EVIDENCIADA PRETENSÃO DE PRIVATIZAÇÃO EM CURTO ESPAÇO DE TEMPO. PROCEDIMENTOS PREPARATÓRIOS PARA O CERTAME. SUCESSIVOS ADIAMENTOS. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MELHORES ESFORÇOS. MORA. EXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. DESCONTINUIDADE DE OUTORGA À CEPISA. ART. 238 DA LEI 6.404/1976. EXCEÇÃO DA NORMA. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DO ACIONISTA CONTROLADOR. PEDIDO JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. Trata-se de Ação Cível Originária ajuizada pelo Estado do Piauí em face da União, Eletrobrás e BNDES, em que se alega a existência de um conflito federativo em razão da constituição de mora contratual em face da falha das Rés em cumprir com sua obrigação contratual de remunerar o Estado quando da privatização da Concessionária Estadual de Energia Elétrica, a CEPISA. 2. Na exordial, o Estado também alegou a existência de abuso de poder por parte da União na qualidade de acionista controladora da Companhia, através da Eletrobras. Tal alegação de abuso estaria consubstanciada na decisão da Eletrobras pela descontinuidade do Contrato de Concessão da CEPISA, o que haveria contribuído com a depredação no valor de venda da Companhia. 3. Em breve síntese, quando da inclusão da CEPISA no Programa de Apoio à Reestruturação e ao Ajuste Fiscal dos Estados, as partes convencionaram que, dentre os compromissos assumidos para a reestruturação financeira do Piauí, seria incluída a preparação e posterior privatização da CEPISA e, como contrapartida ao Estado, a remuneração equivalente a 90% (noventa porcento) do valor da diferença entre o preço da venda e o valor mínimo da companhia oferecido em leilão. 4. Assim, após a celebração de uma verdadeira “rede contratual” responsável por estruturar os compromissos mútuos assumidos entre as Partes, o que incluía obrigações de melhores esforços voltadas à venda da CEPISA, bem como marcos temporais sobre quando esta venda deveria ser efetivada, evidencia-se um período de inércia por parte das Rés equivalente a quatorze anos (2002-2016). 5. Durante todo este período, a CEPISA, que já havia sido federalizada, e que, portanto, estava sob inteira responsabilidade da Eletrobrás, não foi vendida. De outro modo, ao longo destes quatorze anos, a União, ao invés de atuar em prol de sua privatização, agiu em sentido contrário, recomendando, no ano de 2010, a exclusão da companhia do Plano Nacional de Desestatização (PND) - Resolução 1/CND. 6. É somente em 2016 que são identificados novos movimentos da Eletrobrás, no sentido de cumprir com a sua obrigação de melhores esforços, quando o controle acionário da CEPISA é transferido e, em 2018, a companhia é finalmente privatizada, havendo sido vendida por um total de R$ 50 milhões, valor muito inferior ao preço mínimo de venda de R$ 260,4 milhões, pelo qual a Companhia havia sido originalmente avaliada, em junho de 2000. 7. Após analisar de forma minudente todos os fatos relacionados no processo, bem como a teia de instrumentos contratuais que consubstanciavam a relação jurídica em comento, conclui-se que (i) a fixação contínua e reiterada de prazos confirmou a pretensão das partes em realizar a privatização da Concessionária em caráter urgente; (ii) a racionalidade econômica das obrigações assumidas identifica-se com o conceito das obrigações de melhores esforços, ou seja, obrigações de meio cujo resultado útil se confunde com o próprio desempenho diligente da conduta devida pelas partes; e (iii) é possível verificar um esforço conjunto das partes para realizar a privatização da CEPISA, inclusive em caráter de urgência. Contudo, esse esforço é unilateralmente descontinuado a partir de 2002, quando as Rés, além de imiscuir-se da realização das diligências necessárias para tanto, também acabam remando em sentido contrário dada a sugestão de excluir a Companhia do PND. 8. Configurado o inadimplemento, passa-se então à análise da quantificação da indenização pleiteada. Neste sentido, o fato de o leilão não haver sido realizado em alongado interregno temporal depreende exatamente a ausência de zelo com o processo artesanal de sua organização, um fator que interfere na projeção de ganhos futuros que é realizada pelo investidor interessado em participar do certame. 9. Assim, em relação ao pleito de acréscimo de ágio no valor estimado como preço mínimo da Companhia, conclui-se que possíveis limitações no uso da técnica de benchmarking para estimar o que haveria sido o valor da venda à época da privatização são insuficientemente relevantes a ponto de punir o Estado do Piauí a não receber uma reparação justa do que poderia haver acontecido caso os melhores esforços houvessem sido empreendidos para organizar e planejar estrategicamente a realização do leilão. Consectariamente, entendeu-se devida a adição de um ágio calculado com base na média de ágios dos sete leilões de distribuidoras de energia nas regiões norte e nordeste. 10. Finalmente, em relação ao pedido de reconhecimento de abuso por parte da acionista controladora Eletrobrás ao descontinuar o Contrato de Concessão da CEPISA, nos termos do Art. 117 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404/1976), entendeu-se que o pedido não deve ser acolhido, na medida em que o mesmo diploma legal excepciona o regime de responsabilização na hipótese em que uma sociedade de economia mista oriente suas atividades de modo a atender ao interesse público que tenha justificado a sua criação (Art. 238). 11. Em linha com o entendimento manifestado pelos peritos do Tribunal de Contas da União (TCU), concluiu-se que os riscos apresentados nos termos finais da deliberação da 165ª AGE da Eletrobrás preponderaram para que a controladora houvesse optado por não renovar a concessão da CEPISA. Ausente, portanto, abuso neste sentido, o que não prejudica o reconhecimento de um inadimplemento. 12. Reconhecida a competência do Supremo Tribunal Federal para jugar a presente Ação Cível Originária, com fulcro no art. 102, I, f, da Constituição Federal, rejeitando a preliminar suscitada quanto à ilegitimidade passiva da Eletrobrás e do BNDES. 13. Ação julgada parcialmente procedente, quanto ao mérito, nos termos do dispositivo do voto. (ACO 3024, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 03-05-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 11-05-2023 PUBLIC 12-05-2023)